Conflictos complejos

Resolución de casos de conflictos complejos
Docente: Ana Prawda
Trabajo Práctico perteneciente a:
María Eugenia Cafiero
Sabrina Kopel
Silvia Madrazo
Felipe Duarte
José María Radrizzani Goñi
Carlos Holubica
Raquel Munt
Flavia B. Belmonte
Noviembre, 2008
OBSERVACIONES de la INTERACCION GRUPAL
En el Primer Encuentro
Comenzamos con una acción de reconocimiento, cabe aclarar que el grueso de los participantes había conformado el mismo grupo de trabajo en la anterior materia que cursamos con Ana Prawda y ahora se sumaban dos nuevos integrantes.
Rápidamente, pasamos del reconocimiento a la organización de la tarea en base a la bibliografía. Llegamos a un interés en común que fue tomar consciencia de que estábamos reflexionando en la manera de cómo procederíamos en la tarea, luego por consenso decidimos dividir el grupo en duplas, cada dupla estaría encargada de abordar la bibliografía de una materia y cada integrante del equipo traería, para la clase siguiente, su opinión acerca de la primera consigna del trabajo, que luego cotejaríamos entre todos. A último momento, por razones estratégicas, el equipo decidió cambiar la dinámica grupal; trabajaríamos primero, en base a la película y a la guía propuesta, discutiendo las posibles respuestas y en un segundo momento reveríamos la bibliografía para aplicarla.
Durante el Segundo Encuentro
Comenzamos a trabajar convencidos de que teníamos muy clara la consigna sobre lo que se nos pedía como elaboración grupal
A medida que llegaban los integrantes del grupo y se incorporaban al trabajo, notamos que se modificaba la forma de interacción grupal.
Los preconceptos y las dudas generaron la necesidad de una consulta a la docente que nos lleva a replantear el análisis del conflicto presentado en la película.
Ana nos plantea trabajar desde la “meta cognición” vale decir habiendo visto y comprendido la totalidad poder hacer una abstracción y analizar la película paso a paso lo más fielmente posible a lo que se dice o se comunica en la misma; sin interpretaciones.
Aparece la reflexión y el intercambio entusiasta de ideas. La profundidad del análisis nos lleva a construir varias hipótesis, las que serán puestas a comprobación a medida que avance el trabajo grupal.
Costó llegar a dilucidar cual era el conflicto central que dispara la acción de la toma de rehenes.-
El grupo avanza en el análisis de lo que significa ser un negociador en las crisis; aparecen conceptos como la resiliencia (capacidad de Danny frente a situaciones adversas) la empatía, y la propia reacción si nos inculparan del asesinato de un amigo. Es permanente la dificultad de “no caer en interpretar” y como equipo hacemos el esfuerzo por hacer “meta cognición”
Finalmente, después de tanto flashbacks acordamos que el conflicto madre es la incriminación de Danny por el asesinato de su compañero de trabajo y la sustracción de los dineros del Fondo, que la toma de rehenes es consecuencia; y avanzamos a pensar las partes del mismo, los involucrados; las posiciones e intereses de las mismas.
ANALISIS DE LA PELICULA: “EL NEGOCIADOR”
A.1.a
Conflicto generador de las situaciones1 que se plantean en el film:
El grupo de trabajo considera que el conflicto generador de las situaciones que se plantean en el film tiene su origen en la incriminación de Danny Roman (Policía-Mediador) en el asesinato de su compañero de trabajo y amigo Nathan Roenick, y la acusación de apropiación indebida de dinero del Fondo de Incapacidades de la Policía de Chicago, según surge de los diálogos que se adjuntan como anexo (320 a 335).
Lo reconocemos en la doble incriminación que coloca a Danny Roman en una situación sin aparente salida, la cual se visualiza cuando su abogado le dice que no puede hacer nada más desde el punto de vista legal y le recomienda que haga un trato (diálogos 342 a 344).
La investigación del saqueo al Fondo se ha cobrado una muerte (Nathan). Danny
injustamente acusado y consciente de la dificultad para revertir la prueba en su contra, decide ir en búsqueda de la verdad, creando un nuevo escenario, en el que pone en juego lo mejor que sabe hacer. (Lic. Rubén Borman “Teoría de la decisión”; Prigogine ilya “Estructuras Disipativas”; Festinger León “Teoría de la Disonancia Cognitiva” )
Partes del conflicto: Danny Roman y la Policía de Chicago.
Involucrados: Nathan (víctima); Linda, esposa de Nathan; Karen, esposa de Danny, el abogado de Danny; el Fiscal, como la cara visible de la justicia de Chicago.
Posiciones2 : Danny Roman sostiene que es inocente (305) y la policía dice que es culpable(326/333); que hay pruebas que lo incriminan (arma y guantes que encontraron en el río, el arma involucrada con la investigación que Danny estaba llevando adelante; una cuenta en el exterior a nombre de Danny).
Intereses3 :Danny quiere demostrar su inocencia y la policía encontrar un responsable/ culpable del asesinato. (Maslow, Abraham)
Tipo de conflicto 4: Se trata de una negociación en situación de crisis5, con toma de rehenes. El conflicto se da en el marco interinstitucional, (organizacional) e interpersonal. Se desarrolla entre un actor individual (Danny) y una unidad conformada por la Policía de Chicago (actor colectivo organizado).
Modelo de abordaje de solución presentado en el film:6
El modelo preponderante es el de la negociación en situación de crisis7 con toma de rehenes. Lo detectamos tanto en la primera escena donde el negociador (50/63) es Danny, como en las siguientes intervenciones donde Chris negocia en nombre y representación a la policía.
Similar modelo de abordaje se aplica en escenas como la que deviene del primer ataque de la policía, es decir la escena donde Danny simula la ejecución de Scott (policía). (1078/1087).
Junto con este modelo convive en otras escenas la mediación. Chris en su rol de tercero neutral determina las reglas de juego, se convierte en el conductor del proceso, se ve obligado a dar muestras de su multiparcialidad, busca desesperadamente crear un clima de confianza que permita avanzar en la negociación en lugar de frustrarla (1143/1181). Detecta intereses y satisface necesidades de ambas partes (canjea iluminación y abrigo, por un rehén). Practica observación activa que incluye la comunicación verbal y no verbal.
También a lo largo de varias escenas descubrimos que se recurre a un modelo de abordaje en el que el tercero cobra un papel preponderante porque es el que dirime la situación conflictiva (escena que muestra los agentes del FBI tomando notas y evaluando el accionar de Sabian, de la policía y las respuestas de Danny) (1500/1530). Es decir, que durante el desarrollo del film detectamos la aplicación de métodos con mayor o menor grado de autocomposición.
Una frase que debería haberse parafraseado :8
(809) Danny a Chris: “Si tú haces tu trabajo y yo el mío, quizás los dos salgamos enteros (momento en que comienza la intervención de Chris en el conflicto). Posible parafraseo que da pie a una negociación colaborativa basada en la confianza;…tú dices que si ambos hacemos las cosas bien podemos resolver este conflicto sin violencia.
Hellman le dice a Chris “Sugerimos poner hombres para que entren en una crisis. Solo una unidad, sería una precaución. Entrando así podemos controlarlo si empieza a disparar. Podemos entrar fuerte en 2 o 3 segundos entre la granada y los disparos” (1273/77).. El parafraseo de una frase como esta nos permite a los mediadores llegar a descubrir el verdadero interés de la parte que habla. …a ver si le entendí bien, usted esta pensando en un plan de acción para una situación concreta, en caso que fracasara la negociación que estoy llevando adelante, es así?. Este parafraseo nos hubiera permitido verificar el mensaje emitido por Hellman y pedir las aclaraciones o rectificaciones del emisor.
El parafraseo es una de las herramientas que posee el mediador y le permite reproducir lo expuesto por las partes en un lenguaje no adversarial, sin connotaciones negativas y sin agresividad.
Como dice la autora, el parafraseo es decir lo mismo que dice la otra persona pero limpiándolo de la carga afectiva. Le extrae las palabras ofensivas. De esta manera la persona que parafrasea y el resto de los presentes se aseguran de lo dicho y permite a los involucrados lo que se va hablando, dejando a un lado la agitación, y teniendo una comunicación más despejada.(Mediación Escolar sin Mediadores. Ana Prawda.Ed.Bonum.2008. pág. 84 y 85)
También entre sus finalidades se encuentran el de verificar el mensaje emitido por una parte y escuchado por la otra y formular rectificaciones del emisor; reforzar ideas claves para la negociación
Una pregunta incorrectamente realizada: En la escena del dialogo entre Danny y Sabian este ultimo le pregunta en forma inquisitiva ¿Me amenazas? A lo que Danny responde “según el manual del mediador: no montes un ataque si el secuestrador esta dispuesto a matar”!!! (1162) Es decir que Danny pone de manifiesto que una pregunta como esa, en ese contexto puede generar una respuesta violenta o puede llevar a una escalada del conflicto.
Otra frase incorrecta que hemos descubierto es: “Por qué no se lo dices al juez y ya” dicha por Niebaum a Danny (369), la cual clausura el dialogo y provoca la inmediata escalada de violencia sobreviniente con la actitud y decisión de Danny.
Hasta tres preguntas correctamente realizadas:
En el primer encuentro cara a cara entre Danny y Sabian, éste le pregunta “¿Qué estoy haciendo acá arriba yo?”(924/948) Es una pregunta abierta que busca información ; entendemos que es acertada dado que obtiene lo que busca sobre Danny y toda la situación en general.
En ese mismo encuentro le efectúa varias preguntas rápidas que en cierto modo descolocan a Danny, por ej: “¿Crees que matar a un hombre te da poder para negociar?” (1148). Es una pregunta cerrada que pretende relativizar el poder del negociador que tiene enfrente. Proporciona información útil cuando el mediador necesita conocer algún dato específico.
3. Es Chris Sabian el que le habla a Danny: "Ahora yo soy lo único que está evitando que un ejército que se muere por entrar te elimine. Así que, dime una cosa Danny. ¿Por qué habría de evitar que lo hagan?” (1153 a 1155)
Es una pregunta reflexiva que busca mover a Danny de su posición inflexible para acceder a negociar.
A.1.b
Tres momentos en donde escala el conflicto : 9
1) Cuando el fiscal le dice a Danny que las pruebas lo incriminan, que no le cree, que lo va a meter en la cárcel y que le da un día para pensar en un trato. (320/335)
2) Cuando Danny simula el fusilamiento de Scott, con posterioridad al ingreso por la fuerza del grupo comando liderado por Beck. (954/965), (1058/1083).
3) Cuando Danny descubre al falso informante que Sabian le ofreció con el afán de concluir el proceso, (1386/1395).
Respecto de los momentos en donde el conflicto generador escala (movimiento hacia niveles de mayor intensidad de la conducta conflictiva de cualquiera de los actores), observamos:
Como reflexión general podemos decir que Danny, como parte del conflicto pero también como experto en negociación, sabe que no puede ser él quien proponga una tregua o inicie una desescalada, porque eso sería interpretado por la otra parte como un acto de debilidad, que no lo motivaría a descender también a un nivel más bajo de interacción. Por el contrario, según señala Entelman10, le haría vislumbrar la ventaja de aumentar considerablemente su escalamiento a fin de colocarse en condiciones óptimas para el proceso de terminación del conflicto.
Por su parte, Chris Sabian, por su condición de negociador trata permanentemente de evitar escalamientos mayores del conflicto, porque sabe que alcanzado un determinado nivel de intensidad, el estancamiento o la iniciación de un proceso de descenso se tornan muy dificultosos. Por eso remarcamos como error suyo la introducción del falso informante, que en lugar de resolver el conflicto produce una nueva escalada del mismo.
En el momento nº 1 el fiscal (319/340) coloca a Danny en una situación sin salida aparente, que luego refuerza su propio abogado (343/344), al decirle que no tiene defensa posible y que debe negociar un trato, lo cual significa admitir su culpabilidad. Hasta ese momento el conflicto estaba en un nivel de intensidad inicial bajo: Danny era un sospechoso, pero todavía no estaba formalmente incriminado y podía tener expectativas de defenderse y probar su inocencia.
Como señala Entelman, “una vez que se ha iniciado una acción conflictiva, los actos producidos por una de las partes, aunque sólo lleve el conflicto a un nivel bajo, pero superior de intensidad, tienden a producir en la otra cambios que fomentan el escalamiento. El resultado, en este caso, es la toma de rehenes que produce Danny.
Luego de la toma de rehenes y hasta el momento nº 2, el conflicto atravesaba un período de cierto estancamiento en que, aparentemente, existía un statu quo: Sabian estaba negociando con Danny y mantenía abierta la posibilidad de una resolución no violenta del conflicto (está empíricamente comprobado que la intensidad de un conflicto no se mantiene estable durante todo su transcurso). Por una ley empírica del desarrollo del conflicto, producida una escalada, (un aumento de magnitud de la conducta conflictiva de una de las partes) la otra, generalmente, se ve obligada a responder con una conducta de magnitud mayor. Es el caso del simulacro de ejecución de Scoot que realiza Danny.
Luego del momento nº 2 y hasta el momento nº 3 el conflicto transita nuevamente un período relativo de estancamiento (1331/1333) y statu quo, a partir de que Sabian (1405) había retomado la negociación con Danny. Pero la trampa fallida de Sabian produce una nueva escalada del conflicto, con Danny exponiendo a Niebaum a que le disparen (1426/34) y la policía atacando nuevamente sin la autorización de Sabian (1458).
Cabe destacar que se comprueba en cada momento de escalada que cuando uno de los actores produce el movimiento de escalar, la situación conflictiva hace propicia la aparición de nuevas pretensiones de cualquiera de las partes, esto es la propuesta de otros objetivos nuevos.
A.1.c
De los conflictos señalados en el punto anterior seleccionar uno en el que se cometa un error que de lugar a la escalada del conflicto. 11
Cuando Sabian introduce un falso informante y rápidamente es descubierto por Danny(1386/1395). Sabian subestima la capacidad de Danny como negociador. Recordamos la frase que aparece al principio; “no me digas: “haré todo lo que pueda para ayudarte”, como a un secuestrador de segunda” (o lo que es igual: “no me subestimes”), (926/933).
Consideramos que la fundamentación de la escalada se haya descripta en el punto anterior.
A.2
Identifique entre 3 y 5 conflictos ya sea que se desprendan del conflicto eje o se diferencien totalmente de aquel.
Otros conflictos: 1) Entre Danny y Beck, el compañero que cuestiona los métodos de Danny. 2) Entre Chris, que quiere negociar con Danny y Beck, que insiste en el uso de la fuerza. 3) Entre la policía, que quiere manejar el conflicto, y los agentes del FBI, que pretenden tomar el control de la situación. 4) Entre Danny y Linda, la esposa de Nathan, que lo hace responsable de la muerte de su marido. 5) Entre Niebaum y el informante Rudy, que culpa al oficial de Asuntos Internos por el peligro que corre su vida 6) Entre la mujer de Danny (Karen) y Sabian. 7) Entre Chris y la policía de Chicago.
Conflictos elegidos:
1) Entre Danny y Beck, el compañero que cuestiona los métodos de Danny.
3) Entre la policía, que quiere manejar el conflicto, y los agentes del FBI, que pretenden tomar el control de la situación.
7) Entre Chris y la policía de Chicago.
Conflicto 1
Partes del conflicto: Danny y Beck. El conflicto es la diferencia que tienen en cuanto al método.
(145 a 148)
Involucrados: El jefe de Danny y Beck, los compañeros de ambos.
Posiciones: Danny reivindica su forma de resolver el conflicto y Beck lo cuestiona porque pone en riesgo la vida de sus compañeros.
Intereses o necesidades: Danny quiere hacer prevalecer la negociación, previa al uso de la fuerza como último recurso. (49/50-52-55-147). Beck pretende imponer el uso de la fuerza como un medio más seguro y eficaz. (44/46-51-56-146-1281).
Tipo de conflicto: interpersonal de actores individuales.
Modelo de abordaje de solución: Se da desde un modelo adversarial donde un tercero decide quien gana y quien pierde, se pasa del ámbito de la auto composición al ámbito en el que un tercero decide por ellos.
Hasta tres frases que deberían parafrasearse:
1)"Pese al resultado, pusiste a estos hombres en peligro" (Beck,145). El posible parafraseo sería: Usted dice que el método fue exitoso, aunque implicó un riesgo de vida. Por un lado se da un sesgo menos negativo a la frase original, y por el otro se intenta ir más allá de la posición de Beck para develar su interés o necesidad que es reivindicar el uso de la fuerza como método más seguro que la negociación.
2)"si te hubiera tomado de rehén, habrías jodido todo" (Beck,146). En este caso el parafraseo sería: Usted dice que si el secuestrador hubiera tomado de rehén a Danny, la operación de rescate se hubiera complicado más. Vale el mismo razonamiento que en el caso anterior.
Respecto de las preguntas correctas e incorrectas en el conflicto en particular que nos ocupa, resulta de imposible cumplimiento, dado que hay muy poco diálogo. Son afirmaciones y expresiones entrecruzadas en un lapso muy breve de tiempo, donde lo verbal deja lugar a lo para verbal en la comunicación.
Conflicto 2
Partes del conflicto: Chris Sabian, el negociador, y la policía de Chicago
Involucrados: Danny Roman y los agentes del FBI
Posiciones: Chris reclama el mando y control de la operación de negociación y rescate de los rehenes (995/1004), mientras que la policía dice que se lo concede por el momento (1019), pero que observará el desempeño y resultados del negociador (1021).
Intereses o necesidades: Chris desea llevar a buen término la negociación, evitando el uso de la fuerza que la considera como último recurso (1002). La policía quiere apurar una definición y evitar la intervención del FBI, aunque deba utilizar la fuerza (1013).
Tipo de conflicto: entre un actor individual y un actor colectivo organizado.
Modelo de abordaje de solución presentado en el film: negociación dura, cuyas características se enumeran en conflictos anteriores.
Hasta tres frases que deberían parafrasearse:
1) “No creemos que hablar sirva de nada” (998). Se lo dice la policía a Chris. Parafraseo: “Ud. me está diciendo que la negociación, hasta este momento, ha tenido poca utilidad”.
2) “Está en un mando ajeno, Sabian” (1003). Nuevamente es la policía que le habla a Chris. Parafraseo: “A ver si comprendo bien: me está diciendo que el mando de la operación lo tendrán Uds. Si el interlocutor confirma lo dicho, es el momento para que Chris aclare que él actuará sólo en caso de tener el mando a su cargo.
3) “Tiene el mando por ahora. Pero yo soy el oficial de más rango en la escena .... y estaré observando” (1019 a 1021). Se lo dice el jefe Travis a Chris. Parafraseo: “Si entendí bien, Ud. dice que en este momento, y hasta que se me comunique lo contrario, yo estoy al mando de esta operación y soy el que da las ordenes”.
Hasta tres preguntas incorrectamente realizadas:
1)“¿Qué pasó? ¿Salgo del cuarto y alguien muere” (1494). Es Chris que interpela a la policía.
2)“Fue un accidente. ¿Qué podíamos hacer?” (1495). Es la respuesta a la pregunta anterior.
3)“Hubo un tiro. ¿Quién disparó primero” (1496). Es Chris Sabian que interroga a la policía.
4)“¿De qué carajos nos está acusando? Mis hombres respondieron” (1497). Es la respuesta a la pregunta anterior.
Esta serie de preguntas casi retóricas y respuestas con repreguntas no conducen a nada más que un cruce de recriminaciones entre ambas partes, y en todo caso ponen en evidencia y estimulan el conflicto analizado.
Hasta tres preguntas correctamente realizadas:
1)“¿Aquí manda ud. o él?” (993). Es Chris Sabian quien interroga al jefe Travis delante de Beck. Es una pregunta cerrada que apunta a dejar establecida la cadena de mando policial y, por delegación, la autoridad que reclama para sí Chris como negociador.
2)“El FBI quiere encargarse. ¿Quiere que eso suceda?” (1013). Chris Sabian interroga al jefe Travis, utilizando una pregunta que tiene carácter reflexivo y que apunta a consolidar su rol de negociador como alternativa al uso de la fuerza.
3)“¿Quiere matarlo en la tele nacional?” (1050). Es un momento muy álgido del conflicto generador, y ante la presión de Beck para que los francotiradores le disparen a Danny, Chris plantea nuevamente una pregunta reflexiva que intenta desalentar el uso de la fuerza y preservar la posibilidad de la negociación.
Conflicto 3
Este conflicto es el que surge entre la policía, que quiere manejar la situación planteada, y los agentes del FBI, que pretenden tomar el control de la situación.
Partes del conflicto: la policía y los agentes del FBI. (475/82 - 1013 - 1096/1100)
Involucrados: Chris Sabian
Posiciones:
- La policía reivindica su jurisdicción por tratarse del asesinato de un hombre de su fuerza y de un sospechoso que también pertenece al cuerpo.
- El FBI sostiene la jurisdicción federal por tratarse de la toma de rehenes en un edificio federal. (479).
Intereses o necesidades
- La policía quiere resolver internamente un caso que la compromete, porque involucra a miembros del cuerpo en un asesinato vinculado a una investigación de corrupción dentro de la fuerza y, además, por la gran repercusión mediática que alcanzó el mismo.
- El FBI, quiere encargarse y terminar rápido con la toma de rehenes.
- Por último el interés de Sabian es que el conflicto se resuelva en forma pacífica, evitando por todos los medios el uso de la fuerza para que nadie salga herido o muerto.
Tipo de conflicto: interorganizacional (o entre dos actores colectivos organizados).
Modelo de abordaje de solución:
Negociación. Se trata de una negociación tradicional, con negociadores duros, en la cual la parte que tome las posiciones más extremas y se resista por más tiempo, es la que gana. En este tipo de negociación las partes son adversarias y el objetivo es ganar en el enfrentamiento12. El límite de la negociación, está dado en el film por la intervención del FBI que pone fin a la misma (1505): “A partir de ahora, las negociaciones quedan suspendidas. Tiene 5 minutos para rendirse”.
Hasta tres frases que deberían parafrasearse:
1.- Escena en la que el FBI le quita el mando a la policía. (1505) Chris, interviene para que lo mantengan como negociador. (1506).
La frase elegida está dicha por ……., que dice: “Haremos un ataque total”. (1511).
Parafraseo: A ver si entendí bien. Lo que Ud. quiere decir es que el FBI observa
que la situación se hace cada vez más compleja y que abandonarán la negociación, con el riesgo que ello implica?
2.- En la escena en que la policía y el FBI, se ponen de acuerdo para mantener encerrado a Danny. Sabian dice: - Increíble, estoy rodeado de hombres que quieren entrar y matarlo. (1526). Este hombre era su amigo! ¡Yo no tengo vela en este entierro!”. (1527).
Parafraseo: Déjeme ver si entendí. Lo que quiere decir es que aún no siendo amigo de Danny, Ud. cree que él se merece la oportunidad de seguir negociando, para preservar su vida y la de los rehenes.
3.- Ante la insistencia de Sabian por defender el espacio de la negociación con Danny, el FBI le responde con la frase: “Se acabaron las negociaciones”.
Parafraseo: Corríjame si no le entendí bien; pero lo que Ud. quiere decir es que, de ahora en más se abre una etapa diferente a la realizada, no sostenida o apoyada en la negociación.
Respecto de las preguntas correctas e incorrectas en el conflicto en particular que nos ocupa, resulta de imposible cumplimiento, dado que hay muy poco diálogo. Son afirmaciones y expresiones entrecruzadas en un lapso muy breve de tiempo, donde lo verbal deja lugar a lo para verbal en la comunicación.
A.3
Tres situaciones en las que se negocia:
Primera situación: en el comienzo de la película, cuando Danny ofrece al secuestrador Omar traerle a su esposa y le pide que, previamente, lo deje entrar al departamento para ver que no haya otros rehenes ni sorpresas (diálogos 67 a 76). Es una típica negociación en situación de crisis.
Segunda situación: cuando después del frustrado ataque a la oficina donde está atrincherado Danny con los rehenes, Chris Sabian exige al jefe Travis tener el mando de la operación y plantea que esa es la única forma de evitar la intervención del FBI (diálogos 1013 a 1021). Es una típica negociación dura, en la que los participantes actúan como adversarios y el objetivo es la victoria sobre el otro, ganar en un enfrentamiento. Se plantean amenazas y se aplica presión.13
Tercera situación: cuando después de que Danny ejecuta presuntamente a uno de los policías que tiene de rehén, se plantea el restablecimiento de las negociaciones entre él y Chris, momento en que Danny acepta entregar un rehén a cambio de que restablezcan la electricidad en el edificio y les den cobijas y comida (diálogos 1173 a 1177). (Pese a la situación extremadamente tensa, esta negociación tiene características de negociación blanda, en la que el objetivo es lograr un acuerdo, hay concesiones para cultivar la negociación, se realizan ofertas, se trata de evitar un enfrentamiento y por lograr el acuerdo se aceptan pérdidas unilaterales) 14
Negociación según ppios ( Harvard): consiste en decidir los problemas según sus méritos, en lugar de decidirlos mediante un proceso de regateo centrado en lo que cada parte dice que va o no va a hacer. Ese método es duro para los argumentos y suave para las personas. (Si…de acuerdo: Fisher-Ury-Patton)
A.4
El film nos muestra los alcances ilimitados que en cabeza de expertos adquieren la mediación y la negociación. El rol integrado y cambiante de Chris Sabian se caracteriza en el que hemos denominado conflicto generador, como el de “negociador en situación de crisis”. Indudablemente, que el doble y sumamente cambiante rol de mediador/negociador, adquiere aquí una connotación propia de suma importancia porque se trata de negociar vidas humanas.
Chris Sabian es llamado por Danny Roman para intervenir en el conflicto considerando que tendrá una posición de imparcialidad que intuye no encontrará entre sus compañeros de la fuerza, pero actúa en representación de la Policía de Chicago, al menos hasta que es relevado. No obstante, mediante un juego de abstracción, se puede analizar la actuación de Sabian para responder la consigna.
La situación hace que Chris Sabian comience su actuación sin haber establecido claramente pautas en la que realizará su tarea. Recién después del frustrado ataque a la oficina en la que se encuentra atrincherado el secuestrador con los rehenes, Chris exige al Jefe Travis y obtiene, de modo condicionado, el mando de la operación. (Aunque en particular y por diversas consideraciones, no parece adecuado el desplazamiento del comando de la fuerza en la negociación con rehenes). Como tercero imparcial nosotros hubiéramos establecido como condición previa a nuestra intervención en el conflicto el alcance de nuestras atribuciones en el procedimiento y la prescindencia del uso de la fuerza durante todo el tiempo que durase éste. Lo que significa, que debió tomarse en cuenta esa cuestión en el comienzo de su actuación, en cumplimiento de la primera norma del mediador/negociador imparcial, que es establecer reglas muy claras para su actuación.
En relación con la observación, Chris comete otro error cuando, estando ya al mando de las operaciones, no toma los recaudos apropiados para controlarla (pese a que gravitaba una advertencia de Danny). Es así que a sugerencia de Hellman con la anuencia de sus jefes, admite, sin verificar sus alcances ni pedir las aclaraciones correspondientes, que éste se introduzca en el escenario y desarrolle un plan de acción. Cedió así, una posición estratégica a un alto costo, la vida de un rehén, además clave y la pérdida de toda autoridad y aval para continuar como negociador.
Como tercero imparcial, en nuestro caso habríamos tomado prevenciones verificando en la situación el grado de interés mediante preguntas y parafraseo, para restringir al máximo el margen de equívocos o dudosas interpretaciones.
La posibilidad de actuar con imparcialidad, tampoco puede encontrar su punto de equilibrio cuando se legitima bajo presión la acción de una de las partes, como ocurre en el ejemplo, sin la verificación del objetivo o su finalidad.
Computamos también como error en la actuación del negociador, la subestimación o incorrecta valoración del perfil de quien tenía enfrente, un experto negociador de alta performance, con gran experiencia, y habilidad para el ejercicio de su rol. Llamados para actuar como tercero imparcial, habríamos tomado muy en cuenta esas características, en el inicio, incluso manifestándola abiertamente al secuestrador (legitimación), como rasgo positivo que puede contribuir de manera importante al desarrollo del proceso, (“Por su expertise creo que Ud. Puede colaborar de gran manera para que tarea arribe a un resultado satisfactorio para las partes”).
Mas allá de la justificación que pretende Chris cuando le dice a Karen que el ardid era para las dos partes, arriesgó la introducción de un falso soplón con la pretensión de ponerle un acelerado final a la situación (que es rápidamente descubierto por Danny). Esto indicó una incorrecta valoración o posicionamiento en el rol para el que fue llamado, máxime cuando ya había hablado con Linda y conocía a través de ella que Nathan no fue a ver a un soplón la noche del 12 sino a Danny, aunque no se encontraron, surgió un indicio de que la pista de la existencia de un supuesto soplón no se afianzaba. Por una parte puso en funcionamiento una hipótesis de solución que al no corresponderse con la realidad (error de percepción), raramente tendría andamiento. Por otra parte esa operación indicó un giro o rasgo de parcialidad absoluta, lo que para nosotros estaría vedado. (Senge, Peter; Entelman, Remo; Festinger, León).
Pensado desde una posición imparcial, no tiene posibilidad de reproducción (para nosotros) la reivindicación que Danny logra al final del film con la decidida ayuda de Chris, por el vuelco que produce el mediador/negociador, convirtiéndose en negociador a favor de Danny Roman dispuesto a todo, incluso arriesga su propia vida para ganar la partida.
Bibliografía
-Cueto Rua, Julio Cesar; Una vision realista del derecho, los jueces y los abogados, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 2000.
-Fisher, Roger; Ury, William y Patton, Bruce. Sí…De acuerdo! Como negociar sin ceder, Trad. - Eloisa Vasco Montoya y Adriana Dehassan Ed. Norman, 1996 Bs. As.
-Organizaciones sociales y comportamientos, Jean M. Guiot, Biblioteca de Psicosociología, Barcelona, Editorial Herder, 1995.
-Entelman, Remo. Teoría de Conflictos. Hacia un nuevo paradigma. Buenos Aires, Gedisa, 2002.
-Nato, A. Rodríguez Querejazu G. y Carvajal, L.: Mediación comunitaria, Conflictos en el escenario social urbano, ED. Universidad, 2006.
-Douglas, Stone; Bruce, Ptton y Sheilla, Heen: Negociación, una orientación para afrontar las conversaciones difíciles, ED Norman, Tard. de Gonzalo Malliarino.
-Jorohwitz, Sara: Mediación convivencia y resolución de conflicto en la comunidad. Ed Grao, 2007.
-Ertel, Danny: Negociación 2000, Trad. Lopetegui, Gloria Rosa, ED Mcgraw-hill, 1996
-Ososcio, Carlos Alberto: Ganar, negociación efectiva para abogados, Ed. D&D SRL, Bs. As., 2004.
-London Howard, Negociación con rehenes y entrenamiento en administración de crisis
-Quinteros Avellaneda, Liliana. Cada cual atiende su juego. Artículo publicado en el portal www.emediación.com. Material de la materia Teoría de la Negociación
-Apuntes dados en la materia “ Mediación” por la profesora Dra. Ana María Bargiela
- Ana Prawda. Mediación Escolar sin Mediadores. Ed.Bonum.2008.

ARBITRAJE

Autoras: Aprea, Adriana; Belmonte, Flavia; Cafiero, Maria Eugenia; Kopel, Sabrina; Madrazo, Silvia.

"Lo que caracteriza el grado de civilización de una sociedad no es la mayor o menor conflictividad de sus integrantes, sino el modo en que sus conflictos se solucionan".- William Ury

1. INTRODUCCIÓN
Consideramos que para abordar el tema Arbitraje en el marco de una Especialización en Resolución de Conflictos, debemos encuadrar el trabajo a partir de algunos conceptos que enunciaremos brevemente a continuación:
1.1. CONFLICTO:
El conflicto puede definirse desde distintas ópticas: Desde un enfoque tradicional sería un desacuerdo entre dos o más partes, una fricción, intereses contrapuestos. Desde un enfoque sistémico el conflicto supone un vínculo entre los conflictuantes, un sistema de conductas que se retroalimentan, escalan en intensidad y se complementan según el método que utilicen para su resolución.
Folberg y Taylor consideran que el conflicto es un continuum motorizado por el cambio que perturba la estructura socio cultural, calificando como deseo la cualidad de un equilibrio homeostático invariable (e imposible). Tomando el concepto psicoanalítico de deseo, tal como es enunciado por J. Lacan; este conlleva la condición de imposible en su satisfacción, pero sustenta al sujeto humano en su condición de deseante-deseado, en un ciclo sin fin que hace del conflicto condición inherente a lo humano, quién está obligado a demandar algo que al pasar por los “molinos del lenguaje”[1] lo aleja del objeto de la satisfacción para incluirlo en la dinámica del deseo.
El Dr. R. Entelman, en su obra “Teoría de conflictos” formula “la idea de un concepto universal del conflicto que denota un amplio universo de enfrentamientos”[2]. Define conflicto como:”Una especie o clase de relación social en que hay objetivos de distintos miembros de la relación que son incompatibles entre sí”[3]. Para precisar el significado de relación social tomaremos la definición de M. Weber: “Por “relación” social debe entenderse una conducta plural –de varios- que, por el sentido que encierra, se presenta como recíprocamente referida, orientándose por esa reciprocidad”[4].
Las Dras Higthon y Alvarez lo definen como “una relación entre partes en la que ambas procuran la obtención de objetivos que pueden ser o son percibidos por alguno de ellos como incompatibles”[5]
Siendo el conflicto ínsito a las relaciones humanas, está latente en todas ellas; cuando se manifiesta en su forma de reclamación o demanda lo denominaremos disputa, controversia,. diferendo o desavenencia.
1.2. JUSTICIA
"La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo."[6]
“La justicia es la concepción que cada época y civilización tienen acerca del bien común. Es un valor determinado por la sociedad. Nació de la necesidad de mantener la armonía entre sus integrantes. Es el conjunto de reglas y normas que establecen un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones específicas en la interacción de individuos e instituciones.”[7]
La Dra. Alvarez redefine los objetivos públicos en materia de justicia en función de sus objetivos: En la primera posición el objetivo sería brindar la posibilidad, a los sujetos de derecho, de acceder a la tutela judicial. En la segunda, brindarle a los mismos sujetos, la posibilidad de acceder con el menor costo posible a un procedimiento efectivo -no necesariamente judicial- de tutela de los propios derechos.[8] Esta postura nos permite diferenciar entre un sujeto de derecho pasivo cuya única opción es la tutela del estado, y un sujeto de derecho activo que es capaz de elegir el procedimiento de tutela de los propios derechos. En el primero de los casos estamos frente a un sujeto sometido; mientras que en el segundo tenemos un sujeto decisor, al que se le reconoce la capacidad de ejercer sus libertades individuales, su protagonismo ciudadano y su responsabilidad social.
1.3. METODOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS, FUERZA Y VIOLENCIA:
Las sociedades humanas han creado a lo largo de su historia, diversos métodos para resolver sus conflictos. En etapas pre-lingüísticas, los integrantes de la horda primitiva utilizaban la fuerza para motivar la conducta del prójimo en el sentido de su deseo. Posteriormente se comienza a excluir ciertas conductas como el homicidio y el incesto, instaurando de esa manera un sistema directo de motivación de conductas que prescribe conductas deseadas por imperio de la autoridad moral o religiosa. En épocas posteriores se incorpora la amenaza de sanción a quién realiza una conducta contraria a la deseada, instaurando los sistemas indirectos de motivación de conductas, a los que pertenecen los distintos sistemas jurídicos de nuestras sociedades actuales; cuyo fin último es “la paz social, fundamento de la justicia”[9]. Tal como lo enuncia M. Weber en 1919, “ Es el estado la institución que pose el monopolio legitimo de la violencia dentro de un territorio”; excluyendo el uso privado de la fuerza.
Hasta hace poco más de medio siglo, los métodos sociales de resolución de conflictos, todavía estaban centrados en el uso de la fuerza y la violencia, monopolizada por los organismos establecidos por los sistemas jurídicos estatales. Esta configuración se corresponde con el paradigma lineal de las ciencias, y sus criterios epistemológicos basados en la verdad o falsedad de las teorías.
En el siglo XX, comienza a gestarse un cambio de paradigma científico, que conmueve los principios de las ciencias “duras” a partir de la Teoría de la relatividad. A partir de la formulación de la Teoría general de los sistemas y del Caos, la ciencia incorpora la complejidad y la incertidumbre a la cosmovisión del mundo actual. Estos desarrollos determinan que las ciencias sociales se focalicen en los procesos y en las interacciones; en otras palabras, a las distintas formas y dinámica de la interdependencia humana.
Esta nueva cosmovisión, no modifica el concepto ni los principios de la justicia; solo incorpora la concepción sistémica en los modos de administrarla, con la consecuente incorporación de múltiples y diversos procesos para su consecución.
A partir del fin de la segunda guerra mundial, comienzan a desarrollarse en Europa y Estados Unidos de Norteamérica, métodos no violentos de resolución de conflictos, llamados alternativos. El desarrollo del campo teórico de estos métodos, se consolida a partir de los años 70. Este campo del conocimiento determinado por el conflicto y sus métodos de gestión y administración que excluyen la fuerza y la violencia; responden a los nuevos paradigmas, y aspiran a consolidarse como disciplina científica.
Entre las primeras consecuencias de estos desarrollos se encuentra la connotación positiva del conflicto como generador de energía positiva, oportunidad para el crecimiento y enriquecimiento personal.
Cabe destacar que los actualmente llamados métodos alternativos privados[10] son de antigua data como prácticas sociales de administración de justicia en distintas culturas.
1.4. ARBITRAJE
Definimos arbitraje como “La institución por medio de la cual un tercero resuelve un conflicto que opone a dos o más personas, en virtud del ejercicio de una misión jurisdiccional que le ha sido confiada por estas.”[11] Sus características son:
1.4.1. Libertad: Permite la elección del tribunal y/o árbitros que dirimen el conflicto.
1.4.2. Legalidad: Está sujeto a legislación internacional, nacional y provinciales; y pautado por los Códigos de Procedimiento
1.4.3. Institucionalidad: El servicio de arbitraje es brindado por instituciones públicas o privadas de reconocida trayectoria y responsabilidad, habilitadas expresamente para ello; como por ejemplo la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; la Cámara Argentina de Comercio, los Colegios Profesionales, el Tribunal arbitral de Obras públicas, entre otras.
1.4.4. Seguridad: En el caso del arbitraje institucional, la actuación del árbitro está avalada por la institución; y en el caso del arbitraje privado, es el prestigio y la trayectoria del árbitro lo que lo respalda. Además el árbitro puede ser demandado por daños y perjuicios por las partes, en caso de entender estas que su actuación lo amerita.
1.4.5. Rapidez: Permite establecer un plazo cierto para dirimir la controversia.
1.4.6. Especialidad: Los árbitros son especialistas en las distintas ramas del derecho o en las materias pertinentes.
1.4.7. Excelencia: Los árbitros registrados en las instituciones son seleccionados mediante rigurosos procesos -concurso de oposición y antecedentes en su mayoría-; y en el caso de los árbitros privados a partir de su prestigio y trayectoria profesional.
1.4.8. Economía: Tiene un costo previsible y una rápida tramitación; lo que abarata los costos.
1.4.9. Inmediación: Las partes y sus asesores tienen una relación directa con los árbitros.
1.4.10. Confiabilidad: Las partes eligen la institución o el árbitro que goza de su confianza. No les es impuesto.
1.4.11. Menor formalidad: Al eliminarse rigorismos, el problema se soluciona en forma más distendida.
1.4.12. Discreción: Los laudos no se publican y las actuaciones y audiencias no son públicas; hay confidencialidad.
El servicio de arbitraje se complementa con el de administración de justicia a cargo del Poder Judicial. Se accede al arbitraje por voluntad expresa de las partes manifestada en una cláusula compromisoria que se incorpora al contrato antes que surja el diferendo; o una vez producido este, mediante la suscripción de un compromiso arbitral; recurriendo al Poder Judicial para que otorgue las medidas coercitivas o que ejecute el laudo. Con el arbitraje no se pierde el contralor jurisdiccional ya que si bien el recurso de apelación puede ser renunciado por las partes en el convenio o reglamento arbitral al que se sometan; la impugnación por nulidad es irrenunciable bajo las condiciones que establecen los respectivos códigos procesales, siendo en tal caso responsable el árbitro y/o la institución que brinda el servicio.
1.4.13. Diferencias entre el Juez y el árbitro:
1.4.13.1. Jurisdicción: (del latín iurisdictio, «decir o declarar el derecho») es la potestad de aplicar el Derecho en el caso concreto, resolviendo de modo definitivo e irrevocable una controversia.
El Juez es funcionario de un poder constitucional del Estado: El poder judicial. Su jurisdicción está dada por el Estado (cumple una función jurisdiccional) y está investido del "imperium" emanado del mismo, por lo cual puede ejercer coerción (coertio) y ejecutar (executio) las sentencias, utilizando la fuerza y la violencia que monopoliza el Estado. Esta “... función jurisdiccional, que se realiza en forma unipersonal o colegiada (Jueces o tribunales) al resolver el conflicto por medio de una sentencia, que es el resultado de un razonamiento lógico y coherente o congruente con los hechos alegados y la prueba producida, relacionado cada hecho con la prueba y la conclusión que adopta” [12]
El árbitro está designado por las partes de un contrato “En tal sentido, tendría una jurisdicción acotada, porque carecen los árbitros de poder de ejecución y coerción - el imperum- para ejecutar lo dicho en un laudo, por tanto podríamos concluir que los jueces tienen una jurisdicción amplia, al gozar del poder de conocer, convocar, decidir la cuestión planteada. El poder de coerción sobre las cosas o sobre las personas y ejecutar lo decido, implica la jurisdicción o función jurisdiccional, propiamente dicha. Lo cual no implica que los árbitros no gocen de jurisdicción, en este caso otorgada por las partes y por imperio de la ley de fondo Art. 1197 Cód. Civil y por la ley de forma Art. 1 CPCCN, el limite está dado por el objeto del sometimiento Art. 765 ley 5233, o la pretensión objeto del proceso arbitral“[13] Podemos caracterizar la de los árbitros como una actividad jurisdiccional carente de "imperium"; por ello cuando se debe usar la fuerza, ya sea para inscribir una medida precautoria o ejecutar un laudo, hay que recurrir al Juez.
La jurisdicción arbitral es autónoma. No hay doble jurisdicción.
1.4.13.2. Competencia: La competencia, en el decir de Martirolo- es “la medida en que la jurisdicción se divide entre las diversas autoridades judiciales”, y en el concepto de Palacios “la medida de la jurisdicción”. Para Dioguardi “La competencia es la capacidad que la ley le otorga a un juez o tribunal (jueces colegiados) para ejercer la función jurisdiccional (jurisdicción) respecto de una determinada categoría de conflictos, (Por razón de la materia), en una determinada instancia del proceso (por razón del grado) y en algunos casos (por razón de la cuantía) se trata de la pena o el monto (juez correccional o juzgado de paz) y en determinado lugar o circunscripción territorio. O departamento o territorio. Las partes deberán determinar la competencia, para que el juez o eventualmente el árbitro pueda ejercer su jurisdicción, es decir resolver el conflicto”[14]
Es facultad de las partes elegir la competencia donde dirimir sus diferendos; en los contratos se estipula la competencia de los tribunales que las partes acuerdan. En el caso de haberse pactado la competencia de un árbitro o tribunal arbitral, si alguna de las partes recurriera a la justicia ordinaria, el juez debe declararse incompetente.
1.4.13.3. El Laudo: Los árbitros emiten un laudo que equivale a una sentencia, este podrá ejecutarse ante el Juez de Primera Instancia. Este laudo no puede obligar ni afectar a terceros.

2. EL ARBITRAJE COMO METODO ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
Tal como hemos consignado ut-supra, el conflicto es insito a las relaciones humanas. La justicia responde a la necesidad de mantener la armonía entre los integrantes de la sociedad. La organización social se complejiza y diversifica a partir de nuevas relaciones posibilitadas por la tecnología. La comunicación se globaliza y las transacciones se aceleran. Se reconocen mundialmente nuevos derechos individuales y sociales, plasmados en la Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU 1948), cuyo primer considerando en la primera línea de su preámbulo enuncia la libertad, la justicia y la paz en el mundo.
“Desde la constitución del Estado moderno existe un solo mecanismo de resolución de conflictos que el Estado ha definido, diseñado y promovido: la solución adversarial a cargo de jueces que deciden quién tuvo el derecho de su parte con anterioridad al conflicto[15], o sea: El litigio.
En este nuevo contexto global, este único mecanismo no alcanza a dar respuesta a las controversias que se suscitan en el seno de una sociedad, mucho menos entre distintas sociedades o Estados, y resulta casi grotesco en diferendos interculturales.
Tal como ya enunciamos, en el último medio siglo, se han desarrollado múltiples mecanismos y procesos de resolución de conflictos, cuya enunciación y explicación excedería los objetivos del presente trabajo. Creemos oportuno enunciar algunas clasificaciones de esos métodos que nos permitirán caracterizar con más precisión el arbitraje.
C. Moore los clasifica de acuerdo a la decisión: 1- Decisión privada de las partes: Evitación del conflicto; discusión informal y resolución del problema; negociación y mediación. 2- Decisión de un tercero de carácter privado: Decisión administrativa y arbitraje. 3-Decisión de un tercero autorizado legal (público): Decisión Judicial y Decisión legislativa. 4- Decisión extra-legal mediante la coerción: Acción directa no violenta y violencia. [16],
En base a los resultados podemos clasificarlos en: Adversariales o Confrontativas: Son los que arrojan un resultado ganar-perder, las partes se posicionan como enemigos o adversarios con pretensiones incompatibles, por lo que el acceso a la pretensión de uno implica la denegación de la pretensión del otro. Y no adversariales o colaborativas: Son las que arrojan un resultado ganar- ganar, las partes se posicionan como colaboradores en la resolución de una cuestión que los implica a ambos.[17]
Según la gestión de las personas que intervienen pueden ser: Autocompositivos son aquellos en los cuales la resolución del conflicto es protagonizada por las partes en el pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad; aun en los casos en que interviene un tercero (caso del conciliador o del mediador) resultará que la decisión del caso no se impone sino que es aceptada sobre la base del acuerdo o del consenso. La decisión se acata por la fuerza de la aceptación o convención. y Heterocompositivos donde la resolución se hace mediante la imposición de la decisión de un tercero con caracteres de independencia e imparcialidad.
El arbitraje es un método heterocompositivo, adversarial, de decisión de un tercero de carácter privado; con la característica diferencial de que las partes someten la controversia voluntariamente al o los terceros árbitros y eligen directa (cuando hay designación del árbitro) o indirectamente (cuando es un arbitraje institucional) a los que la resolverán.
El arbitraje puede considerarse alternativo al litigio, al método estatal de resolución de controversias, aunque, en los hechos sería complementario, ya que en caso de incumplimiento del laudo, debe recurrirse a la Justicia ordinaria para su ejecución.
Coincidimos con la Dra. Alvarez en ampliar el concepto de acceso a justicia “con la intención de ampliar el enfoque de este derecho, de manera tal que no connote solamente la entrada al sistema judicial, sino que abarque el camino a formas desjudicializadas de resolución de conflictos”[18] ; esto implica un concepto amplio de administración de justicia integrado por diversos métodos, cumpliendo de esta forma con el principio de subsidiariedad, por el cual los conflictos deberán ser tratados primero al mas bajo nivel, de ser posible en forma descentralizada, antes de acceder al más alto nivel de administración de justicia de la sociedad: El poder judicial.
Coincidimos con Dioguardi en que “Siendo la justicia una sola, es un error hablar de procesos alternativos, la forma correcta sería procesos complementarios o adecuados o integrados, cuyo fin es facilitar la realización de la Justicia, y su objeto resolver conflictos”[19] tal como surge del art. 75 inc. 22 de la CN y de la Convención Internacional sobre Derechos humanos[20]
3. ES FACTIBLE UNA JUSTICIA ALTERNA Y OTRA IMPUESTA POR EL ESTADO?

Este punto está relacionado con el anterior ya que la denominación de justicia alterna suele utilizarse para denominar a los “métodos alternativos de resolución de conflictos” que se refieren expresamente a aquellas formas, mecanismos, modos o maneras en que, de modo alternativo al proceso judicial; puede disolverse, solucionarse o resolverse el conflicto suscitado entre partes; conflicto éste cuya materia o contenido tiene una clara fisonomía jurídica.
La mera expresión “medios alternativos de resolución de conflictos” nos plantea el siguiente interrogante: ¿alternativos respecto a qué?. Es en este punto donde debería analizarse que se entiende por “justicia impuesta por el Estado”. La respuesta que se ha venido dando a la misma connota que es en relación al proceso legal o judicial. Que una cuestión sea “alternativa” respecto a otra, implica que ostente la capacidad de alternar con función igual o semejante y, es claro que, no es del todo cierto que todos los medios de solución o resolución de los conflictos tengan una función igual o semejante, inclusive esto puede advertirse en el carácter o estado del caso juzgado que solamente puede derivarse de la sentencia. Por lo tanto, ambas son variables posibles para resolver una controversia, sin que ello signifique ponerlas en pie de igualdad, ni que entre ellas se repelan.
Cuando hablamos de justicia estatal, hablamos del aparato del Poder Judicial, que está representado por los jueces de la Nación, quienes no solo tienen la potestad decisoria (con la que también cuentan los árbitros) sino que también, y a diferencia de los métodos alternativos de resolución de conflictos, cuentan con la posibilidad de aplicar el poder coercitivo del Estado (o poder de policía), entendido este como la potestad de los jueces de dictar por ejemplo, medidas cautelares, de no innovar u otras coercitivas a efectos de que lo estipulado en una sentencia logre un efectivo cumplimiento.
La justicia estatal ha propendido y legitimado la utilización de estos procedimientos alternativos, toda vez que gracias a éstos, ha logrado una mayor celeridad en la resolución de los procesos judiciales que tramitan por dicha vía, y delegando de esta manera, en los árbitros o mediadores, la facultad de decidir y/o conducir sobre ciertas cuestiones que pueden ser resueltas sin necesidad de arribar a la vía judicial, aunque queda claro que estos métodos no se desligan de esta vía completamente, ya que necesitan de su poder coercitivo y de su marco de legalidad para funcionar.
Los métodos autocompositivos como la mediación y la conciliación, están incorporados por la legislación en distintos fueros como el civil, comercial, laboral, y penal. Citaremos solo algunos ejemplos: La ley 24573, incorpora la mediación como instancia previa a la traba de la litis en el ámbito Nacional; la ley 13433 de la Pcia. de Buenos Aires incorpora la mediación a los procesos penales; la ley 8858 de la Pcia. de Córdoba incorpora la mediación en sede judicial y extrajudicial; La ley 24635 establece la Conciliación laboral obligatoria previa a demanda judicial.
Son los métodos heterocompositivos, específicamente el arbitraje, el que aún no ha sido legislado en nuestro medio; a modo de hipótesis podemos decir que, aún hoy en día, a nivel general en la sociedad, reviste mayor valoración la justicia estatal, lo que puede deberse a una cuestión de formación cultural e intelectual, inclusive profesional. Auque esto no impide ponderar positivamente la eficacia y alta incidencia, cada día mayor, de los métodos llamados alternativos de resolución de conflictos en nuestras sociedades.
En el ámbito del derecho mercantil internacional; la globalización de las transacciones comerciales necesita de mecanismos de resolución de controversias de rápida tramitación, costos previsibles, y tribunales ad-hoc. El arbitraje es el método reconocido y aceptado internacionalmente para dar respuesta a esas necesidades. Tanto es así que en 1985 la CNUDMI dicta la Ley modelo sobre arbitraje comercial internacional, que ha servido de base para las diferentes leyes sobre la materia promulgadas por los países miembros de la OMC. En latinoamérica, Perú Ecuador, Colombia y Paraguay, han incorporado el arbitraje a sus Cartas Magnas.

Podemos llamar a la justicia arbitral y la judicial estatal como complementarias y colaborativas, ya que a requerimiento del árbitro los jueces deben dictar medidas cautelares, conformar el tribunal ad-hoc designando el tercer árbitro cuando las partes no lo acordaren, y ejecutar lo decidido en el laudo.
Entendemos que no hay una justicia “alterna” y otra estatal, sino que la justicia es una sola, y debe responder a la concepción actual del bien común, incorporando métodos y procesos que integren un eficiente y versátil sistema de administración de justicia. “El arbitraje, precedido por la negociación y mediación, no constituyen una justicia privada, sino que son métodos apropiados para cada situación que buscan una solución de los conflictos en forma paralela y complementaria al sistema judicial, descongestionando a éste y permitiéndole brindar mayor atención a aquellos juicios que no sean transables y en los que se vea comprometido el orden público”.-[21]
4. CUESTIONES ARBITRABLES
Solo pueden someterse a arbitraje cuestiones transables en las que no esté comprometido el orden y la seguridad pública, los intereses de terceros, que afecten a la capacidad de las personas, su estado civil, a la nulidad o la validez del matrimonio, a la patria potestad, estado o familia.
Estarán excluidas bajo pena de nulidad las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción ( Art. 737 CPCN)
La transacción como figura del derecho civil supone concesiones recíprocas con el objeto de procurar un ajuste, concordia o avenencia, a fin de evitar un pleito o poner término al que ya había comenzado. En el caso de incumplimiento del deber quien exige la obligación derivada del contrato tiene la posibilidad de quedar de acuerdo con la parte deudora y cada una cede a la otra una parte de sus derechos en litigio. Según nuestro CC art. 838 La transacción es un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas. Para el derecho procesal es una forma anormal de terminación del proceso por medio de un acuerdo de las partes.
Puede ser materia de arbitraje todo aquello que se puede comerciar, y que constituya el patrimonio de las personas físicas o jurídicas que son partes en un arbitraje.
La persona es considerada como una universalidad de derecho, una unidad jurídica, y el conjunto de bienes y obligaciones de una persona es lo que se considera el patrimonio.
Son factibles de arbitraje los bienes propios de una persona física o jurídica, todos aquellos de los que pueda disponer y administrar libremente y las convenciones o contratos que se realicen por las deudas u obligaciones.
4.1. ¿Quienes pueden someterse a arbitraje?
Solo pueden someter a arbitraje una materia las personas capaces, que pueden disponer, que tienen capacidad legal para contratar.
Por lo tanto estarán excluidos de la posibilidad de hacer transacciones, y concomitantemente de someterse al arbitraje, tal como lo enuncia el CC art. 841: 1ro. Los agentes del ministerio público, tanto nacionales como provinciales, ni los procuradores de las municipalidades; 2ro. Los colectores o empleados fiscales de cualquier denominación en todo lo que respecta a las rentas públicas; 3ro. Los representantes o agentes de personas jurídicas, en cuanto a los derechos y obligaciones de esas personas, si para la transacción no fuesen legalmente autorizados; 4to. Los albaceas, en cuanto a los derechos y obligaciones de la testamentaría, sin autorización del juez competente, con previa audiencia de los interesados; 5to. Los tutores con los pupilos que se emanciparen, en cuanto a las cuentas de la tutela, aunque fuesen autorizados por el juez; 6to. Los tutores y curadores en cuanto a los derechos de los menores e incapaces, si no fuesen autorizados por el juez, con audiencia del ministerio de menores; 7mo. Los menores emancipados.
Se nos plantearon algunos interrogantes con respecto a la capacidad de someter cuestiones a arbitraje de los mayores de 18 años emancipados: El CC (art. 841) los caracteriza como imposibilitados de hacer transacciones, mientras el Código de Comercio (art. 10) los autoriza a ejercer el comercio. Siendo el arbitraje un método idóneo de resolver controversias mercantiles ¿Puede una persona estar autorizada a ejercer el comercio e impedida de hacer transacciones, y por lo tanto de someter la materia propia de su profesión habitual a arbitraje? ¿Siendo que un menor emancipado puede poseer y disponer libremente de bienes registrables a su nombre, no puede hacer transacciones ni someter a arbitraje cuestiones derivadas de la contratación de seguros y servicios, por ejemplo? ¿Puede un árbitro determinar la capacidad de una persona en esas condiciones para participar del proceso?. Quedan como interrogantes.
4.2. ¿Puede el Estado ser parte en un arbitraje?
En cuanto a que si el Estado puede ser parte y someterse a un arbitraje; se ha dicho algunas veces que gobernar consiste en esta alternativa: mandar o pactar. Esa dicotomía un tanto reduccionista tendría su traducción en el plano jurídico-público en el acto administrativo y el contrato.
El acto como actuación típica del actuar administrativo y el contrato, por su parte, que supone una actividad bilateral, de anuencia de voluntades para llegar a un fin que implica contraprestaciones. Este planteo supone que ni el acto es siempre correlato del mando, ni el contrato implica tampoco materialmente un acuerdo libre de voluntades en el que esté presente la autonomía de los contratistas sobre los fines, los medios y los resultados. Porque la Administración (Poder Ejecutivo) tiende con frecuencia a ser proclive al pacto y al acuerdo para evitar el eventual y posterior conflicto. A la vez interactúa en un plano social, en calidad de sujeto de los contratos. La Cámara federal de Córdoba[22], aclaró en un fallo, cuales son las cuestiones que no pueden someterse a arbitraje: el orden, la seguridad, la moralidad o el bienestar del pueblo.
De está forma notamos como el Poder judicial se expresa con palabras simbólicas, para no jugar su inmunidad, utiliza palabras confusas y ambiguas, nos preguntamos ¿Qué es el orden?, que es la ¿seguridad?, ¿Qué es la moralidad? O ¿bienestar del pueblo?.
Se puede contratar, la moralidad, el orden, el bienestar o la seguridad, es algo ilusorio, de solo pensar que cada barrio contrata la seguridad privada, porque el Estado ha dejado de ser un patriarcado, para convertirse en alguien que manda o pacta.
¿Si el ciudadano puede contratar la seguridad privada, porque no puede someter a arbitraje su contratación, por imperio del Estado?
Es mucho más clara la ley de Bolivia[23] y Perú en este sentido permitiendo el arbitraje cuando el Estado es parte. En nuestro país existe una interpretación poco clara al respecto, algunos refiriéndose al artículo 75 inc. 22 de la CN[24] mas los tratados y convenciones internacionales hacen una interpretación a favor. Pero la mayoría adopta la posición contraria.
4.3. ¿Que conflictos pueden someterse a arbitraje?
Para someter a arbitraje una cuestión, no es necesario que exista el conflicto, por lo tanto puede que este nunca surja.
Los conflictos arbitrables son los futuros y presentes.
5. TIPOS DE ARBITRAJE

En razón de la diversidad de circunstancias en que el arbitraje puede funcionar, surgen figuras que no son más que variantes de un mismo sistema, en orden a determinadas características.
5.1. Arbitraje institucional o arbitraje libre
Podemos distinguir en primer lugar al arbitraje institucional y el arbitraje libre o ad-hoc. La distinción atiende principalmente al modo de elección de los árbitros que actuarán concretamente en cada caso.
5.1.1. Arbitraje institucional
En el arbitraje institucional existe una entidad especializada que administra y organiza el trámite y presta una serie de servicios sumamente útiles para que la contienda pueda ser resuelta con mayor eficacia. El conflicto es resuelto por él o los árbitros elegidos por las partes en dónde la entidad se limita a dar apoyo tanto a las partes como a los árbitros. Asimismo en la institución, los profesionales especializados en la materia verifican que se hayan cumplido los pasos y formas legales, evitando futuras impugnaciones o nulidades. Las entidades dedicadas al arbitraje, habitualmente tienen un reglamento al cual los litigantes se someten y que prevé la mayor parte de las contingencias que puedan ocasionarse en el curso de un procedimiento arbitral. Para cumplir con su cometido principal tienen una lista de árbitros de entre los cuales las partes escogerán aquellos que merezcan mayor confianza, encargándose la entidad de elegir el tercer árbitro cuando se trate de un tribunal.

5.1.2. Arbitraje libre o ad-hoc
En el arbitraje denominado ad-hoc o libre no existe ninguna institución que administre el sistema, son las propias partes quienes deberán ponerse de acuerdo en las reglas sobre las cuales se desarrollará el arbitraje; por ej. Deberán prever los mecanismos de elección de los árbitros, el lugar dónde se llevará a cabo y en su caso fijar el idioma de los procedimientos arbitrables, fijar a los árbitros el plazo para laudar, entre otros. Así se puede observar, por ej. que el arbitraje ad-hoc brinda a las partes mayor flexibilidad y libertad en cuanto a la elección de los árbitros y a las reglas que éstos seguirán; como contrapartida es menester una cooperación casi total entre ellas tanto al inicio como durante todo el proceso.
De manera, pues, que no es posible determinar a priori la conveniencia de un sistema respecto del otro, ello dependerá en cada caso concreto.
5.2. Arbitraje de amigables componedores o arbitraje de derecho
Estas categorías o formas de arbitraje apuntan a definir el modo de actuación de los árbitros y la naturaleza de su decisión.
5.2.1. Árbitros de derecho o árbitros iuris
En el caso de los árbitros de derecho o árbitros iuris, éstos actuarán con sujeción a formas legales y decidirán las cuestiones litigiosas según el derecho positivo. Resuelven el caso del mismo modo que lo haría un magistrado de la justicia ordinaria, poseyendo un carácter jurídico que los obliga a regir el trámite por las normas procesales vigentes y sustentar el decisorio en el derecho positivo de fondo. Existe, como se puede apreciar, una similitud en la forma de actuar y resolver del árbitro de derecho y el juez, pero que no es sin embargo absoluta. Las partes pueden señalar al árbitro las normas que debe aplicar pero al juez, en cambio, se le invocarán las normas que estimen pertinentes, pero en definitiva aplicará aquellas que según su criterio correspondan; y aún cuando no le sean invocadas, podrá suplirlas de oficio por el principio iuria novit curia [25] según el cual el juez conoce el derecho; aforismo que significa que, sin perjuicio de las normas jurídicas citadas por las partes en apoyo de sus pretensiones, el juez aplica la ley correspondiente.

5.2.2. Amigables componedores
Mientras que los arbitradores o amigables componedores pueden prescindir de normas jurídicas, tanto en la tramitación del proceso como en la fundamentación del laudo. Fallan según su leal saber y entender o según la vieja fórmula “ a verdad sabida y buena fe guardada ", estando dispensados por voluntad de las partes de sujetarse a reglas de procedimiento del Código y de aplicar las soluciones previstas en las normas de fondo para la resolución del caso. La libertad con la que actúan está referida a la exclusión de la rígida aplicación de preceptos jurídicos en un doble aspecto: el procedimiento y el sustento del laudo. En cuanto al primer supuesto, la informalidad del proceso no es por cierto ilimitada: deberán respetarse ciertos principios elementales como la garantía de la defensa en juicio que importa la efectiva vigencia del derecho a ser oído y a producir prueba; y el derecho a una decisión intrínsecamente justa. Con relación al segundo aspecto, la libertad de fallar conforme equidad prescindiendo de las soluciones del derecho de fondo, forman parte de la esencia misma de la amigable composición. Las características expuestas anteriormente se hallan receptadas en el CPCCN [26] que señala en su artículo 769 que “ los amigables componedores procederán sin sujeción a formas legales, limitándose a recibir los antecedentes o documentos que las partes les presentasen, a pedirles explicaciones que creyeren convenientes, y a dictar sentencia según su saber y entender.”
5.3. Arbitraje voluntario o arbitraje forzoso
La distinción entre uno y otro radica en su fuente, según provenga de un acuerdo de voluntades o una disposición de la ley.
5.3.1. Arbitraje voluntario
En el arbitraje voluntario son las propias partes quienes deciden adoptar el modelo y se trata del caso más típico y más frecuente. La voluntad de los litigantes es el elemento predominante y característico de este tipo de arbitraje. Ya decía Platón [27] “que los primeros jueces sean aquellos que el demandante y el demandado hayan elegido, a quienes el nombre de árbitros conviene mejor que el de jueces; que el más sagrado de los tribunales sea aquel que las partes mismas hayan creado y elegido de común consentimiento.” El arbitraje voluntario no es sino una expresión del principio de la autonomía de la voluntad consagrado por el CC [28] en su artículo 1197 y le caben por ello las misma limitaciones. Entre ellas el artículo 21 del mismo cuerpo normativo que reza: “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres”.
5.3.2. Arbitraje forzoso
El arbitraje es forzoso cuando ha sido impuesto por el legislador quien dispone quitar determinados litigios del ámbito de competencia de los jueces estatales, atribuyéndosela a los árbitros con carácter excluyente. La justificación de esta clase de arbitraje está dada en la necesidad de sustraer del ámbito y evitar a los jueces la resolución de determinados temas que exigirían procesos judiciales extensos en función de su tecnicismo, complejidad o incidencias. En nuestro derecho positivo encontramos diversos ejemplos de normas que imponen la vía arbitral:
Artículo 1781 CC[29] : “Si la prestación de los socios capitalistas fuese de partes desiguales, la parte de ganancias del socio industrial, será fijada por árbitros, si no conviniesen los socios en señalarla.”
Artículo 1627 CC [30] : “El que hiciere algún trabajo, o prestare algún servicio a otro, puede demandar el precio, aunque ningún precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir. En tal caso entiéndase que ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por árbitros.
Artículo 516 CPCCN [31] : “Siempre que las liquidaciones o cuentas fueren muy complicadas y de lenta y difícil justificación o requieren conocimientos especiales, serán sometidas a la decisión de peritos árbitros, o si hubiese conformidad de partes, a la de amigables componedores.” Este artículo se encuentra en el capítulo de ejecución de sentencias.
5.4. Arbitraje interno o arbitraje internacional
La calificación de internacional o interno de un arbitraje dependerá de que los elementos que lo componen tengan relación con un solo Estado o que se vinculen con más de uno.
No existe una posición doctrinaria única respecto a la determinación de cuáles son aquellos factores que determinan en un caso concreto la internacionalidad del arbitraje. Así han de prevalecer tanto el lugar donde el laudo haya sido dictado, como el domicilio o la nacionalidad de las partes, el domicilio de las partes, entre otros. Por ej. la ley modelo de arbitraje de la Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) en su artículo 1 define a un arbitraje internacional si se da cualquiera de los siguientes supuestos:
Si las partes tienen, al momento de celebrar el acuerdo arbitral, sus establecimientos en Estados diferentes.
Si uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos: b.1, el lugar de arbitraje: si éste ha sido determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo a él; b.2 el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha; o
Si las partes han convenido expresamente que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje esté relacionada con más de un Estado.
6. ¿POR QUE Y COMO LOS ACTORES PUEDEN SUSTRAER EL CONFLICTO DEL PODER DEL ESTADO?
En el arbitraje existe un tercero imparcial que emite un veredicto sobre dos pretensiones controvertidas. Pero a diferencia de la Justicia, es un sistema en el que la decisión que pone fin al conflicto no emana de los Jueces del Estado sino de particulares. A él se llega generalmente en forma voluntaria, a través de cláusulas mediante las cuales las partes deciden someter determinadas cuestiones a resolución de árbitros en lugar de acudir a los jueces. La adopción del arbitraje por decisión de las partes, implica desplazar total o parcialmente la jurisdicción de los órganos del Poder Judicial.
Ello no vulnera la garantía constitucional del Juez natural, ya que si bien la Constitución Nacional organiza los tribunales estatales como el medio natural de administrar soluciones a los litigios que se susciten entre particulares, o bien entre particulares y el Estado, las garantías y principios que emanan de los arts. 17 y 19 de la CN permiten dejar de lado este medio, recurriéndose a otros que operan como fórmulas alternativas. Es el propio Estado quien admite la asunción de facultades jurisdiccionales por particulares a través del arbitraje: las partes pueden voluntariamente excluir respecto de ciertos casos la jurisdicción judicial.
Además de ello, el Estado reconoce a las decisiones arbitrales el valor de cosa juzgada, habilitando para su ejecución los procedimientos de ejecución de sentencias judiciales. Los árbitros carecen del imperium propio de los magistrados estatales, pero eso no significa un menoscabo a su jurisdicción, ya que el ordenamiento establece la obligación de los jueces de prestarles auxilio. No concede a los árbitros la potestad de ejercer por sí la coerción necesaria para hacer cumplir sus decisiones, pero pone a su disposición el aparato jurisdiccional público a través del cual podrán obtenerla.
El arbitraje implica la exclusión de los órganos estatales de administración de justicia para la resolución de uno o más conflictos determinados. Esta exclusión es normalmente consecuencia de un acuerdo de voluntades entre las partes, denominada genéricamente “pacto arbitral”, pudiendo también ser dispuesta por el propio legislador que determina la remisión a arbitraje de ciertas categorías de conflictos en los que se interpreta que la vía judicial resulta inconveniente.
En suma, el arbitraje aparece como un instrumento del cual pueden valerse los particulares para instaurar un sistema de administración de justicia que permita resolver el conflicto prescindiendo del Poder Judicial. Esta prescindencia no es, sin embargo, absoluta, por cuanto pueden existir diversas situaciones que exijan recurrir a un Juez: la falta de cooperación de alguna de las partes para designar los árbitros o acordar lo necesario para poner en marcha el juicio arbitral, la necesidad de ejercer coerción para efectivizar una medida cautelar o producir alguna prueba, o bien la ejecución del laudo. Porque una vez que los árbitros dictaron la sentencia, si la misma no es espontáneamente cumplida por quien perdió, la otra parte deberá requerir de los jueces ordinarios la compulsión necesaria para lograr el cumplimiento forzado. Es indudable por todo ello, que el arbitraje tiene naturaleza estrictamente jurisdiccional.
Ahora bien, el acuerdo de voluntades por el cual las partes deciden excluir la jurisdicción judicial puede hallarse representada en un solo acto, o bien dividirse en dos actos sucesivos. En esta última hipótesis, tendremos una “cláusula compromisoria” y un posterior “compromiso arbitral”. A la cláusula compromisoria le son aplicables, en general, los requisitos genéricos de los contratos: consentimiento válido, capacidad para obligarse, objeto lícito, forma prevista por la ley.

El laudo, al igual que cualquier sentencia, es susceptible de ser atacado por vía de apelación o por vía de nulidad. Mediante la nulidad, se procura invalidar el procedimiento arbitral por carecer de los requisitos que la legislación impone y por ello los medios de impugnación no resultan disponibles por las partes, al fundarse en cuestiones de orden público. Las causas de nulidad de un laudo son: 1- Por laudar fuera de término. 2-Por laudar fuera de los puntos sujetos a arbitraje. 3- Por error de procedimiento.
La apelación, por el contrario, persigue como objetivo que un órgano de superior jerarquía revise lo decidido por los árbitros en el laudo, con facultades para confirmarlo, modificarlo o revocarlo.
En este último supuesto, se revisa el fondo del laudo, mientras que en el caso de la nulidad solamente se controla el cumplimiento de los recaudos legales, sin entrar a valorar el acierto o desacierto de la decisión.
En consecuencia, la impugnación por nulidad es indisponible para las partes, la existencia o no de una instancia de apelación ulterior del laudo depende de lo que ellas hayan convenido al someter sus disputas a arbitraje, y ante su silencio, de lo que las normas establecen supletoriamente. La apelabilidad del laudo es una cuestión disponible por los litigantes, éstos pueden instaurar un sistema arbitral de instancia única –con lo cual se sustrae el conflicto del poder del Estado- o establecer un recurso de apelación, pudiendo en este último caso disponer libremente ante quién se sustanciará el mismo, así como las condiciones bajo las cuales procederá.
7. ¿EL ESTADO EJERCE CONTROL SOBRE EL LAUDO?
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación autoriza la renuncia de los recursos contra el laudo arbitral, salvo el de nulidad. El recurso de nulidad contra un laudo dictado en un arbitraje de derecho tramita ante el Tribunal superior a aquel que hubiera debido intervenir en le juicio. La nulidad contra un laudo de equidad tramita como demanda. Los Códigos Procesales de Provincia tienen reglas semejantes.

En el derecho argentino, los recursos ante la C.S.J.N. son extraordinarios; esto es, proceden sólo cuando se dan circunstancias excepcionales que están definidas en la ley. Pero cabe puntualizar que la Corte ha creado el recurso extraordinario por arbitrariedad de sentencia que le permite revisar la sentencia emanada del Tribunal superior de la causa cuando ella no es una derivación razonable del derecho vigente, pues en tal caso la sentencia en sí deviene inconstitucional. Este es el denominado recurso extraordinario contra la sentencia arbitraria, construcción de vital importancia para la comprensión de la viabilidad de los recursos ante la Corte contra laudos arbitrales.
El recurso extraordinario, como todos los recursos, es renunciable, y ello no produce mengua alguna de la garantía de defensa en juicio ni de otras garantías constitucionales. En principio, sólo procede contra sentencia de jueces estatales. Pero se entiende que las decisiones judiciales recaídas en el recurso de nulidad contra un laudo de derecho o en la demanda de nulidad contra el laudo de equidad, pueden ser recurridas ante la C.S.J.N. por vía de recurso extraordinario.
De acuerdo con los criterios expuestos, la jurisprudencia tradicional de la Corte era que la apreciación de los hechos y la aplicación del derecho es materia propia de los árbitros, y por ende no revisable, por no ser competencia de la Corte suplir deficiencias de juicio o criterio de los árbitros o la mayor o menor equidad de sus pronunciamientos.
En esta orientación una sentencia relevante fue dictada por la C.S.J.N. en la causa “C.S.N. 5.11.02 Meller Comunicaciones S.A. UTE C/ENTEL, LL 2003-B-906”. Se trataba de un recurso extraordinario interpuesto por una empresa del Estado contra un laudo arbitral dictado por el denominado “Tribunal Arbitral de Obras Públicas”, organismo creado por el mismo Estado Nacional. La mayoría del tribunal resolvió rechazar la revisión judicial del laudo sobre la base de los argumentos tradicionales. Ellos eran:
a) los recursos son renunciables en tanto se trate de materia disponible para las partes;
b) el Juez debe respetar esas renuncias, sin atender las posteriores retractaciones que puedan intentar las partes luego de una resolución adversa;
c) la jurisprudencia de la C.S.J.N. en la materia había reconocido que los laudos de ese Tribunal Arbitral de Obras Públicas eran insusceptibles de revisión judicial;
d) la salvedad que se había hecho en un precedente de la misma Corte sobre la posible revisión de la arbitrariedad del laudo, no puede considerarse válida, pues es una contradicción flagrante sostener por un lado la irrevisabilidad de los laudos arbitrales y al mismo tiempo afirmarse que puede revisarse su arbitrariedad. De donde se dijo en el voto de los Jueces Boggiano y Nazareno: “La salvedad establecida en Aion es un resto indeliberado que no puede considerarse congruente con todos los procedentes posteriores”.
En la causa “C.S.J.N. 01.06.04 - José Cartellone Construcciones Civiles S.A. C/ Hidroeléctrica Norpatagónica o Hidronor S.A.” LL 2004-E-266, se trataba de un recurso extraordinario intentado contra la sentencia judicial que había rechazado el recurso de nulidad contra el laudo arbitral. Desde este punto de vista, la intervención de la Corte estaba justificada en la legislación vigente, pero lo cierto es que la Corte no entra a juzgar el mérito de la sentencia de la Cámara de Apelaciones que había asumido competencia en el recurso de nulidad, sino que entra derechamente a revisar el laudo arbitral por vía de un recurso ordinario de apelación. Esto es, actuando como tercera instancia en un proceso, donde siendo indirectamente el Estado parte en el proceso (la demandada era una empresa estatal), se había renunciado al recurso de apelación.
Así, establece la siguiente doctrina: “…en el compromiso arbitral, el alcance de la cláusula de irrecurribilidad del laudo debe precisarse según los principios de interpretación restrictiva de la renuncia y prohibición de que recaiga sobre derechos otorgados con miras al interés público –arts. 872 y 874 del C.C.- no pudiéndola hacérsela valer cuando el laudo viola el orden público por inconstitucional, ilegal o irrazonable, pues no es lógico prever, al formular la renuncia, que los árbitros adopten una decisión que incurra en tales vicios…”.
Cabe señalar que los vicios atribuidos al laudo se referían exclusivamente al modo de computar los intereses y los mayores costos de una obra pública, por lo que a criterio de la Corte, se llegaba a un resultado exorbitante y desproporcionado. Con este fallo, la Corte vuelve a una vieja doctrina establecida en los años 70, que autorizaba la revisión por inconstitucionalidad, ilegalidad o irrazonabilidad. Muchos autores han visto en este fallo un lamentable retroceso.
Establecido que el Tribunal arbitral ejerce jurisdicción, resulta claro que los tribunales judiciales no pueden –o mejor, no deben- interferir en la tramitación de un proceso arbitral. La jurisdicción judicial recién nace a partir del laudo y solo para entender en los recursos autorizados. Sin embargo, en algunas oportunidades los tribunales judiciales han intentado suspender procedimientos arbitrales, obviamente a pedido de alguna de las partes del mismo juicio arbitral.
Ciudad autónoma de Buenos Aires, 1 de octubre 2008
8. GLOSARIO:
BILATERAL: Frente al sujeto obligado a cumplir la norma, existe otro facultado para exigir su cumplimiento.
COERCIBLE: Exigible por medio de sanciones tangibles.
COERTIO: Potestad de precautelar los intereses sometidos a su decisión que tiene. Ej. : arraigo, anotaciones preventivas, etc.
COMPLEJIDAD: Por un lado, indica la cantidad de elementos de un sistema (complejidad cuantitativa) y, por el otro, sus potenciales interacciones (conectividad) y el número de estados posibles que se producen a través de éstos (variedad, variabilidad). La complejidad sistémica está en directa proporción con su variedad y variabilidad, por lo tanto, es siempre una medida comparativa. Una versión más sofisticada de la TGS se funda en las nociones de diferencia de complejidad y variedad. Estos fenómenos han sido trabajados por la cibernética y están asociados a los postulados de R. Ashby (1984), en donde se sugiere que el número de estados posibles que puede alcanzar el ambiente es prácticamente infinito. Según esto, no habría sistema capaz de igualar tal variedad, puesto que si así fuera la identidad de ese sistema se diluiría en el ambiente.
EQUIDAD: Igualdad de ánimo. Justicia natural, por oposición a la letra de la ley positiva. Disposición del ánimo que mueve a dar a cada uno lo que merece. (RAE 22ª edición) Rectitud y sentido de justicia natural. Sentido natural de lo justo.
EXECUTIO: Potestad que tienen un órgano jurisdiccional para ejecutar lo juzgado
EXTERNO: Importa el cumplimiento de la norma, no el estar convencido de la misma
HETERONOMO: Impuesto por otro.
IMPERIUM: El poder.
INSITO: Propio y connatural a algo y como nacido en ello.
IUDITIO: Potestad de dictar una sentencia (aplicación de la ley al caso concreto). Es el elemento fundamental de la jurisdicción.
IURISDICTIO: Administrar el derecho, no de establecerlo.
NORMA JURIDICA: Es una regla u ordenación del comportamiento humano dictado por la autoridad competente del caso, con un criterio de valor y cuyo incumplimiento trae aparejado una sanción. Generalmente, impone deberes y confiere derechos. Es heterónoma, bilateral, coercible y externa.
NOTION: Potestad de aplicar la ley al caso concreto.
PARADIGMA CIENTIFICO: Debemos a Thomas Kuhn el significado contemporáneo de la expresión como conjunto de prácticas que definen una disciplina científica durante un período específico de tiempo.
VOCATIO: Aptitud de conocer la pretensión de un determinado sujeto procesal.
9. BIBLIOGRAFIA
“Reglamento para el servicio de arbitraje y registro de árbitros” Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, 2006
Alvarez, Gladys Stella; La mediación y el acceso a justicia; Rubinzal-Culzioni Editores, Buenos Aires 2003, 1ª. edición.
Arbitraje y solución alternativa de controversias. Como solucionar las controversias mercantiles internacionales, Centro de Comercio Internacional UNCTAD/OMC, CCI Serie: Derecho Mercantil, Ginebra 2004, MIF FOMIN, CAC
Brandoni, Florencia, “Apuntes sobre los conflictos y la mediación”, La trama de papel, Ed. Galerna, Bs. As. Argentina, 1ª. Edición 2005.
Caivano, Roque J. ; Arbitraje. Su eficacia como método alternativo de resolución de conflictos" Ed. Ad-Hoc Buenos Aires 1993.
Calcaterra, Rubén; Mediación Estratégica, Ed. Gedisa, Barcelona, Primera edición 2002
Dioguardi, Juana, “ La inhibitoria planteada por un tribunal arbitral. Debate sobre la pretensión autónoma de Daños y Perjuicios” Ponencia presentada en el 2º Congreso Bonaerense de Derecho Comercial, mayo de 2006.
Dioguardi, Juana, Teoría General del Proceso, Ed. LexisNexis 2004
Dioguardi, Juana; Material proporcionado por la cátedra de Arbitraje, de la Especialización en Medios Alternativos de Resolución de Conflictos; UNLZ – DPCABA, 2008
Entelman, Remo; Teoría de Conflictos, Ed. Gedisa, Barcelona, Primera edición 2002
Folberg, Jay; Taylor, Alison, Mediación. Resolución de conflictos sin litigio Ed. Limusa México, primera reimpresión
Higthon, Elena I.; Álvarez, Gladys; Mediación para resolver conflictos, Ed. Ad- Hoc, Bs. As. 1995
Marchesini, Gualtiero Martin, “El arbitraje institucional en el Colegio de abogados de Lomas de Zamora”; Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación, 06 de Enero de 2005, http://www.servilex.com/arbitraje/colaboraciones/arbitraje_calz.php
Moore Christopher, El proceso de mediación, Granica ,Bs. As., 1995
Morello, Augusto Mario; El Arbitraje: Sus desafíos, Ed. Lajouane 2005
Weber, Max, Economía y Sociedad; Ed. Fondo de Cultura Económica, México, Primera reimpresión de la segunda edición en español 1969.
9.1. Referencias web
http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1600/11.pdf
http://www.geocities.com/procesalorganico/pro05jurisdiccion.htm#_Toc36477336
http://www.lexjuridica.com/diccionario.php
http://www.ucsm.edu.pe/rabarcaf/vojula03.htm
www.estudiojuridicomdp.com.ar/userfiles/files/pages/Pa_211_77.doc
http://www.microjuris.com/
[1] Brandoni, Florencia, “Apuntes sobre los conflictos y la mediación”, La trama de papel, Ed. Galerna, Bs. As. Argentina, 1ª. Edición 2005. pag. 25
[2] Entelman, Remo; Teoría de Conflictos, Ed. Gedisa, Barcelona, Primera edición 2002, pag. 25
[3],Entelman, ob.cit. pag. 49
[4] Weber, Max, Economía y Sociedad; Ed. Fondo de Cultura Económica, México, Primera reimpresión de la segunda edición en español 1969, Tomo 1 pag. 21
[5] Higthon, Elena I.; Álvarez, Gladys; Mediación para resolver conflictos, Ed. Ad- Hoc, Bs. As. 1995, pags. 41-42
[6] Ulpiano, jurista romano
[7] http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1600/11.pdf
[8] Alvarez, Gladys Stella; La mediación y el acceso a justicia; Rubinzal-Culzioni Editores, Buenos Aires 2003, 1ª. edición. pag. 21

[9] Dioguardi, Juana; Teoría General del Proceso, Ed. Lexisnexis Buenos Aires 2004, Cap. 1 El derecho procesal y los desafíos del Milenio, pag. 19
[10] Moore, Chistoper; El proceso de mediación, Ed. Granica,1995, pag. 30 Fig. 1 “ Continuo de métodos de administración y resolución de conflictos”
[11] Material suministrado por la cátedra, clase 1, filmina 2.
[12] Dioguardi, Juana Teoría General del Proceso, LexisNexis Buenos Aires, 2004, Capitulo IV Competencia pág 176 y sig.
[13] Dioguardi, Juana: Ponencia: presentada en el 2º Congreso bonaerense de derecho comercial, San Isidro, mayo de 2006.
[14] Dioguardi J. Teoría General del Proceso, LexisNexis Buenos Aires, 2004, pág 179
[15] Peña Gonzalez, “Notas sobre la justificación del uso de los sistemas alternativos”, En Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Bs. As. año 2, nos. 1 y 2, abril 1997, pag, 113; citado por Alvarez, G. en La mediación y el acceso a justicia.
[16] Moore, Chistoper; El proceso de mediación, Ed. Granica,1995, pag. 30 Fig. 1 “ Continuo de métodos de administración y resolución de conflictos”
[17] Enunciado por Higthon, Elena I.; Álvarez, Gladys; Mediación para resolver conflictos, Ed. Ad- Hoc, Bs. As. 1995
[18] Davis, William, Reporte final del primer encuentro Interamericano sobre resolución alternativa de de disputas, Bs. As. 1993, Citado por Alvarez, G. La mediación y el acceso a justicia, pag. 31
[19] Dioguardi, J. Teoría general del proceso , LexisNexis Buenos Aires, 2004, pag. 45
[20] http://www.ciudadyderechos.org.ar/normas_supra.php?id=2
[21] Marchesini, Gualtiero Martin, “El arbitraje institucional en el Colegio de abogados de Lomas de Zamora”; Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación, 06 de Enero de 2005, http://www.servilex.com/arbitraje/colaboraciones/arbitraje_calz.php
[22] Cámara Federal de córdoba S. 10 Dic.87 JA 1980-iv-350
[23] Ley 1779 Bolivia art. 4 Capacidad del Estado, para ser parte en el arbitraje, Ley 26572 Ley general de Arbitraje en Perú art. 92 autoriza el arbitraje cuando el estado es parte
[24] Constitución Nacional de la republica Argentina
[25] “Diccionario jurídico universitario”, Guillermo Cabanellas de Torres,Ed.Heliasta
[26] Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,Lexis Nexis,2004
[27] “Las leyes”, Platón, Ed. Norma
[28] Código Civil de la República Argentina, Lexis Nexis, 2002
[29] Código Civil de la República Argentina, Lexis Nexis, 2002
[30] Idem
[31] Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,Lexis Nexis,2004