ARBITRAJE

Autoras: Aprea, Adriana; Belmonte, Flavia; Cafiero, Maria Eugenia; Kopel, Sabrina; Madrazo, Silvia.

"Lo que caracteriza el grado de civilización de una sociedad no es la mayor o menor conflictividad de sus integrantes, sino el modo en que sus conflictos se solucionan".- William Ury

1. INTRODUCCIÓN
Consideramos que para abordar el tema Arbitraje en el marco de una Especialización en Resolución de Conflictos, debemos encuadrar el trabajo a partir de algunos conceptos que enunciaremos brevemente a continuación:
1.1. CONFLICTO:
El conflicto puede definirse desde distintas ópticas: Desde un enfoque tradicional sería un desacuerdo entre dos o más partes, una fricción, intereses contrapuestos. Desde un enfoque sistémico el conflicto supone un vínculo entre los conflictuantes, un sistema de conductas que se retroalimentan, escalan en intensidad y se complementan según el método que utilicen para su resolución.
Folberg y Taylor consideran que el conflicto es un continuum motorizado por el cambio que perturba la estructura socio cultural, calificando como deseo la cualidad de un equilibrio homeostático invariable (e imposible). Tomando el concepto psicoanalítico de deseo, tal como es enunciado por J. Lacan; este conlleva la condición de imposible en su satisfacción, pero sustenta al sujeto humano en su condición de deseante-deseado, en un ciclo sin fin que hace del conflicto condición inherente a lo humano, quién está obligado a demandar algo que al pasar por los “molinos del lenguaje”[1] lo aleja del objeto de la satisfacción para incluirlo en la dinámica del deseo.
El Dr. R. Entelman, en su obra “Teoría de conflictos” formula “la idea de un concepto universal del conflicto que denota un amplio universo de enfrentamientos”[2]. Define conflicto como:”Una especie o clase de relación social en que hay objetivos de distintos miembros de la relación que son incompatibles entre sí”[3]. Para precisar el significado de relación social tomaremos la definición de M. Weber: “Por “relación” social debe entenderse una conducta plural –de varios- que, por el sentido que encierra, se presenta como recíprocamente referida, orientándose por esa reciprocidad”[4].
Las Dras Higthon y Alvarez lo definen como “una relación entre partes en la que ambas procuran la obtención de objetivos que pueden ser o son percibidos por alguno de ellos como incompatibles”[5]
Siendo el conflicto ínsito a las relaciones humanas, está latente en todas ellas; cuando se manifiesta en su forma de reclamación o demanda lo denominaremos disputa, controversia,. diferendo o desavenencia.
1.2. JUSTICIA
"La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo."[6]
“La justicia es la concepción que cada época y civilización tienen acerca del bien común. Es un valor determinado por la sociedad. Nació de la necesidad de mantener la armonía entre sus integrantes. Es el conjunto de reglas y normas que establecen un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones específicas en la interacción de individuos e instituciones.”[7]
La Dra. Alvarez redefine los objetivos públicos en materia de justicia en función de sus objetivos: En la primera posición el objetivo sería brindar la posibilidad, a los sujetos de derecho, de acceder a la tutela judicial. En la segunda, brindarle a los mismos sujetos, la posibilidad de acceder con el menor costo posible a un procedimiento efectivo -no necesariamente judicial- de tutela de los propios derechos.[8] Esta postura nos permite diferenciar entre un sujeto de derecho pasivo cuya única opción es la tutela del estado, y un sujeto de derecho activo que es capaz de elegir el procedimiento de tutela de los propios derechos. En el primero de los casos estamos frente a un sujeto sometido; mientras que en el segundo tenemos un sujeto decisor, al que se le reconoce la capacidad de ejercer sus libertades individuales, su protagonismo ciudadano y su responsabilidad social.
1.3. METODOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS, FUERZA Y VIOLENCIA:
Las sociedades humanas han creado a lo largo de su historia, diversos métodos para resolver sus conflictos. En etapas pre-lingüísticas, los integrantes de la horda primitiva utilizaban la fuerza para motivar la conducta del prójimo en el sentido de su deseo. Posteriormente se comienza a excluir ciertas conductas como el homicidio y el incesto, instaurando de esa manera un sistema directo de motivación de conductas que prescribe conductas deseadas por imperio de la autoridad moral o religiosa. En épocas posteriores se incorpora la amenaza de sanción a quién realiza una conducta contraria a la deseada, instaurando los sistemas indirectos de motivación de conductas, a los que pertenecen los distintos sistemas jurídicos de nuestras sociedades actuales; cuyo fin último es “la paz social, fundamento de la justicia”[9]. Tal como lo enuncia M. Weber en 1919, “ Es el estado la institución que pose el monopolio legitimo de la violencia dentro de un territorio”; excluyendo el uso privado de la fuerza.
Hasta hace poco más de medio siglo, los métodos sociales de resolución de conflictos, todavía estaban centrados en el uso de la fuerza y la violencia, monopolizada por los organismos establecidos por los sistemas jurídicos estatales. Esta configuración se corresponde con el paradigma lineal de las ciencias, y sus criterios epistemológicos basados en la verdad o falsedad de las teorías.
En el siglo XX, comienza a gestarse un cambio de paradigma científico, que conmueve los principios de las ciencias “duras” a partir de la Teoría de la relatividad. A partir de la formulación de la Teoría general de los sistemas y del Caos, la ciencia incorpora la complejidad y la incertidumbre a la cosmovisión del mundo actual. Estos desarrollos determinan que las ciencias sociales se focalicen en los procesos y en las interacciones; en otras palabras, a las distintas formas y dinámica de la interdependencia humana.
Esta nueva cosmovisión, no modifica el concepto ni los principios de la justicia; solo incorpora la concepción sistémica en los modos de administrarla, con la consecuente incorporación de múltiples y diversos procesos para su consecución.
A partir del fin de la segunda guerra mundial, comienzan a desarrollarse en Europa y Estados Unidos de Norteamérica, métodos no violentos de resolución de conflictos, llamados alternativos. El desarrollo del campo teórico de estos métodos, se consolida a partir de los años 70. Este campo del conocimiento determinado por el conflicto y sus métodos de gestión y administración que excluyen la fuerza y la violencia; responden a los nuevos paradigmas, y aspiran a consolidarse como disciplina científica.
Entre las primeras consecuencias de estos desarrollos se encuentra la connotación positiva del conflicto como generador de energía positiva, oportunidad para el crecimiento y enriquecimiento personal.
Cabe destacar que los actualmente llamados métodos alternativos privados[10] son de antigua data como prácticas sociales de administración de justicia en distintas culturas.
1.4. ARBITRAJE
Definimos arbitraje como “La institución por medio de la cual un tercero resuelve un conflicto que opone a dos o más personas, en virtud del ejercicio de una misión jurisdiccional que le ha sido confiada por estas.”[11] Sus características son:
1.4.1. Libertad: Permite la elección del tribunal y/o árbitros que dirimen el conflicto.
1.4.2. Legalidad: Está sujeto a legislación internacional, nacional y provinciales; y pautado por los Códigos de Procedimiento
1.4.3. Institucionalidad: El servicio de arbitraje es brindado por instituciones públicas o privadas de reconocida trayectoria y responsabilidad, habilitadas expresamente para ello; como por ejemplo la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; la Cámara Argentina de Comercio, los Colegios Profesionales, el Tribunal arbitral de Obras públicas, entre otras.
1.4.4. Seguridad: En el caso del arbitraje institucional, la actuación del árbitro está avalada por la institución; y en el caso del arbitraje privado, es el prestigio y la trayectoria del árbitro lo que lo respalda. Además el árbitro puede ser demandado por daños y perjuicios por las partes, en caso de entender estas que su actuación lo amerita.
1.4.5. Rapidez: Permite establecer un plazo cierto para dirimir la controversia.
1.4.6. Especialidad: Los árbitros son especialistas en las distintas ramas del derecho o en las materias pertinentes.
1.4.7. Excelencia: Los árbitros registrados en las instituciones son seleccionados mediante rigurosos procesos -concurso de oposición y antecedentes en su mayoría-; y en el caso de los árbitros privados a partir de su prestigio y trayectoria profesional.
1.4.8. Economía: Tiene un costo previsible y una rápida tramitación; lo que abarata los costos.
1.4.9. Inmediación: Las partes y sus asesores tienen una relación directa con los árbitros.
1.4.10. Confiabilidad: Las partes eligen la institución o el árbitro que goza de su confianza. No les es impuesto.
1.4.11. Menor formalidad: Al eliminarse rigorismos, el problema se soluciona en forma más distendida.
1.4.12. Discreción: Los laudos no se publican y las actuaciones y audiencias no son públicas; hay confidencialidad.
El servicio de arbitraje se complementa con el de administración de justicia a cargo del Poder Judicial. Se accede al arbitraje por voluntad expresa de las partes manifestada en una cláusula compromisoria que se incorpora al contrato antes que surja el diferendo; o una vez producido este, mediante la suscripción de un compromiso arbitral; recurriendo al Poder Judicial para que otorgue las medidas coercitivas o que ejecute el laudo. Con el arbitraje no se pierde el contralor jurisdiccional ya que si bien el recurso de apelación puede ser renunciado por las partes en el convenio o reglamento arbitral al que se sometan; la impugnación por nulidad es irrenunciable bajo las condiciones que establecen los respectivos códigos procesales, siendo en tal caso responsable el árbitro y/o la institución que brinda el servicio.
1.4.13. Diferencias entre el Juez y el árbitro:
1.4.13.1. Jurisdicción: (del latín iurisdictio, «decir o declarar el derecho») es la potestad de aplicar el Derecho en el caso concreto, resolviendo de modo definitivo e irrevocable una controversia.
El Juez es funcionario de un poder constitucional del Estado: El poder judicial. Su jurisdicción está dada por el Estado (cumple una función jurisdiccional) y está investido del "imperium" emanado del mismo, por lo cual puede ejercer coerción (coertio) y ejecutar (executio) las sentencias, utilizando la fuerza y la violencia que monopoliza el Estado. Esta “... función jurisdiccional, que se realiza en forma unipersonal o colegiada (Jueces o tribunales) al resolver el conflicto por medio de una sentencia, que es el resultado de un razonamiento lógico y coherente o congruente con los hechos alegados y la prueba producida, relacionado cada hecho con la prueba y la conclusión que adopta” [12]
El árbitro está designado por las partes de un contrato “En tal sentido, tendría una jurisdicción acotada, porque carecen los árbitros de poder de ejecución y coerción - el imperum- para ejecutar lo dicho en un laudo, por tanto podríamos concluir que los jueces tienen una jurisdicción amplia, al gozar del poder de conocer, convocar, decidir la cuestión planteada. El poder de coerción sobre las cosas o sobre las personas y ejecutar lo decido, implica la jurisdicción o función jurisdiccional, propiamente dicha. Lo cual no implica que los árbitros no gocen de jurisdicción, en este caso otorgada por las partes y por imperio de la ley de fondo Art. 1197 Cód. Civil y por la ley de forma Art. 1 CPCCN, el limite está dado por el objeto del sometimiento Art. 765 ley 5233, o la pretensión objeto del proceso arbitral“[13] Podemos caracterizar la de los árbitros como una actividad jurisdiccional carente de "imperium"; por ello cuando se debe usar la fuerza, ya sea para inscribir una medida precautoria o ejecutar un laudo, hay que recurrir al Juez.
La jurisdicción arbitral es autónoma. No hay doble jurisdicción.
1.4.13.2. Competencia: La competencia, en el decir de Martirolo- es “la medida en que la jurisdicción se divide entre las diversas autoridades judiciales”, y en el concepto de Palacios “la medida de la jurisdicción”. Para Dioguardi “La competencia es la capacidad que la ley le otorga a un juez o tribunal (jueces colegiados) para ejercer la función jurisdiccional (jurisdicción) respecto de una determinada categoría de conflictos, (Por razón de la materia), en una determinada instancia del proceso (por razón del grado) y en algunos casos (por razón de la cuantía) se trata de la pena o el monto (juez correccional o juzgado de paz) y en determinado lugar o circunscripción territorio. O departamento o territorio. Las partes deberán determinar la competencia, para que el juez o eventualmente el árbitro pueda ejercer su jurisdicción, es decir resolver el conflicto”[14]
Es facultad de las partes elegir la competencia donde dirimir sus diferendos; en los contratos se estipula la competencia de los tribunales que las partes acuerdan. En el caso de haberse pactado la competencia de un árbitro o tribunal arbitral, si alguna de las partes recurriera a la justicia ordinaria, el juez debe declararse incompetente.
1.4.13.3. El Laudo: Los árbitros emiten un laudo que equivale a una sentencia, este podrá ejecutarse ante el Juez de Primera Instancia. Este laudo no puede obligar ni afectar a terceros.

2. EL ARBITRAJE COMO METODO ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
Tal como hemos consignado ut-supra, el conflicto es insito a las relaciones humanas. La justicia responde a la necesidad de mantener la armonía entre los integrantes de la sociedad. La organización social se complejiza y diversifica a partir de nuevas relaciones posibilitadas por la tecnología. La comunicación se globaliza y las transacciones se aceleran. Se reconocen mundialmente nuevos derechos individuales y sociales, plasmados en la Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU 1948), cuyo primer considerando en la primera línea de su preámbulo enuncia la libertad, la justicia y la paz en el mundo.
“Desde la constitución del Estado moderno existe un solo mecanismo de resolución de conflictos que el Estado ha definido, diseñado y promovido: la solución adversarial a cargo de jueces que deciden quién tuvo el derecho de su parte con anterioridad al conflicto[15], o sea: El litigio.
En este nuevo contexto global, este único mecanismo no alcanza a dar respuesta a las controversias que se suscitan en el seno de una sociedad, mucho menos entre distintas sociedades o Estados, y resulta casi grotesco en diferendos interculturales.
Tal como ya enunciamos, en el último medio siglo, se han desarrollado múltiples mecanismos y procesos de resolución de conflictos, cuya enunciación y explicación excedería los objetivos del presente trabajo. Creemos oportuno enunciar algunas clasificaciones de esos métodos que nos permitirán caracterizar con más precisión el arbitraje.
C. Moore los clasifica de acuerdo a la decisión: 1- Decisión privada de las partes: Evitación del conflicto; discusión informal y resolución del problema; negociación y mediación. 2- Decisión de un tercero de carácter privado: Decisión administrativa y arbitraje. 3-Decisión de un tercero autorizado legal (público): Decisión Judicial y Decisión legislativa. 4- Decisión extra-legal mediante la coerción: Acción directa no violenta y violencia. [16],
En base a los resultados podemos clasificarlos en: Adversariales o Confrontativas: Son los que arrojan un resultado ganar-perder, las partes se posicionan como enemigos o adversarios con pretensiones incompatibles, por lo que el acceso a la pretensión de uno implica la denegación de la pretensión del otro. Y no adversariales o colaborativas: Son las que arrojan un resultado ganar- ganar, las partes se posicionan como colaboradores en la resolución de una cuestión que los implica a ambos.[17]
Según la gestión de las personas que intervienen pueden ser: Autocompositivos son aquellos en los cuales la resolución del conflicto es protagonizada por las partes en el pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad; aun en los casos en que interviene un tercero (caso del conciliador o del mediador) resultará que la decisión del caso no se impone sino que es aceptada sobre la base del acuerdo o del consenso. La decisión se acata por la fuerza de la aceptación o convención. y Heterocompositivos donde la resolución se hace mediante la imposición de la decisión de un tercero con caracteres de independencia e imparcialidad.
El arbitraje es un método heterocompositivo, adversarial, de decisión de un tercero de carácter privado; con la característica diferencial de que las partes someten la controversia voluntariamente al o los terceros árbitros y eligen directa (cuando hay designación del árbitro) o indirectamente (cuando es un arbitraje institucional) a los que la resolverán.
El arbitraje puede considerarse alternativo al litigio, al método estatal de resolución de controversias, aunque, en los hechos sería complementario, ya que en caso de incumplimiento del laudo, debe recurrirse a la Justicia ordinaria para su ejecución.
Coincidimos con la Dra. Alvarez en ampliar el concepto de acceso a justicia “con la intención de ampliar el enfoque de este derecho, de manera tal que no connote solamente la entrada al sistema judicial, sino que abarque el camino a formas desjudicializadas de resolución de conflictos”[18] ; esto implica un concepto amplio de administración de justicia integrado por diversos métodos, cumpliendo de esta forma con el principio de subsidiariedad, por el cual los conflictos deberán ser tratados primero al mas bajo nivel, de ser posible en forma descentralizada, antes de acceder al más alto nivel de administración de justicia de la sociedad: El poder judicial.
Coincidimos con Dioguardi en que “Siendo la justicia una sola, es un error hablar de procesos alternativos, la forma correcta sería procesos complementarios o adecuados o integrados, cuyo fin es facilitar la realización de la Justicia, y su objeto resolver conflictos”[19] tal como surge del art. 75 inc. 22 de la CN y de la Convención Internacional sobre Derechos humanos[20]
3. ES FACTIBLE UNA JUSTICIA ALTERNA Y OTRA IMPUESTA POR EL ESTADO?

Este punto está relacionado con el anterior ya que la denominación de justicia alterna suele utilizarse para denominar a los “métodos alternativos de resolución de conflictos” que se refieren expresamente a aquellas formas, mecanismos, modos o maneras en que, de modo alternativo al proceso judicial; puede disolverse, solucionarse o resolverse el conflicto suscitado entre partes; conflicto éste cuya materia o contenido tiene una clara fisonomía jurídica.
La mera expresión “medios alternativos de resolución de conflictos” nos plantea el siguiente interrogante: ¿alternativos respecto a qué?. Es en este punto donde debería analizarse que se entiende por “justicia impuesta por el Estado”. La respuesta que se ha venido dando a la misma connota que es en relación al proceso legal o judicial. Que una cuestión sea “alternativa” respecto a otra, implica que ostente la capacidad de alternar con función igual o semejante y, es claro que, no es del todo cierto que todos los medios de solución o resolución de los conflictos tengan una función igual o semejante, inclusive esto puede advertirse en el carácter o estado del caso juzgado que solamente puede derivarse de la sentencia. Por lo tanto, ambas son variables posibles para resolver una controversia, sin que ello signifique ponerlas en pie de igualdad, ni que entre ellas se repelan.
Cuando hablamos de justicia estatal, hablamos del aparato del Poder Judicial, que está representado por los jueces de la Nación, quienes no solo tienen la potestad decisoria (con la que también cuentan los árbitros) sino que también, y a diferencia de los métodos alternativos de resolución de conflictos, cuentan con la posibilidad de aplicar el poder coercitivo del Estado (o poder de policía), entendido este como la potestad de los jueces de dictar por ejemplo, medidas cautelares, de no innovar u otras coercitivas a efectos de que lo estipulado en una sentencia logre un efectivo cumplimiento.
La justicia estatal ha propendido y legitimado la utilización de estos procedimientos alternativos, toda vez que gracias a éstos, ha logrado una mayor celeridad en la resolución de los procesos judiciales que tramitan por dicha vía, y delegando de esta manera, en los árbitros o mediadores, la facultad de decidir y/o conducir sobre ciertas cuestiones que pueden ser resueltas sin necesidad de arribar a la vía judicial, aunque queda claro que estos métodos no se desligan de esta vía completamente, ya que necesitan de su poder coercitivo y de su marco de legalidad para funcionar.
Los métodos autocompositivos como la mediación y la conciliación, están incorporados por la legislación en distintos fueros como el civil, comercial, laboral, y penal. Citaremos solo algunos ejemplos: La ley 24573, incorpora la mediación como instancia previa a la traba de la litis en el ámbito Nacional; la ley 13433 de la Pcia. de Buenos Aires incorpora la mediación a los procesos penales; la ley 8858 de la Pcia. de Córdoba incorpora la mediación en sede judicial y extrajudicial; La ley 24635 establece la Conciliación laboral obligatoria previa a demanda judicial.
Son los métodos heterocompositivos, específicamente el arbitraje, el que aún no ha sido legislado en nuestro medio; a modo de hipótesis podemos decir que, aún hoy en día, a nivel general en la sociedad, reviste mayor valoración la justicia estatal, lo que puede deberse a una cuestión de formación cultural e intelectual, inclusive profesional. Auque esto no impide ponderar positivamente la eficacia y alta incidencia, cada día mayor, de los métodos llamados alternativos de resolución de conflictos en nuestras sociedades.
En el ámbito del derecho mercantil internacional; la globalización de las transacciones comerciales necesita de mecanismos de resolución de controversias de rápida tramitación, costos previsibles, y tribunales ad-hoc. El arbitraje es el método reconocido y aceptado internacionalmente para dar respuesta a esas necesidades. Tanto es así que en 1985 la CNUDMI dicta la Ley modelo sobre arbitraje comercial internacional, que ha servido de base para las diferentes leyes sobre la materia promulgadas por los países miembros de la OMC. En latinoamérica, Perú Ecuador, Colombia y Paraguay, han incorporado el arbitraje a sus Cartas Magnas.

Podemos llamar a la justicia arbitral y la judicial estatal como complementarias y colaborativas, ya que a requerimiento del árbitro los jueces deben dictar medidas cautelares, conformar el tribunal ad-hoc designando el tercer árbitro cuando las partes no lo acordaren, y ejecutar lo decidido en el laudo.
Entendemos que no hay una justicia “alterna” y otra estatal, sino que la justicia es una sola, y debe responder a la concepción actual del bien común, incorporando métodos y procesos que integren un eficiente y versátil sistema de administración de justicia. “El arbitraje, precedido por la negociación y mediación, no constituyen una justicia privada, sino que son métodos apropiados para cada situación que buscan una solución de los conflictos en forma paralela y complementaria al sistema judicial, descongestionando a éste y permitiéndole brindar mayor atención a aquellos juicios que no sean transables y en los que se vea comprometido el orden público”.-[21]
4. CUESTIONES ARBITRABLES
Solo pueden someterse a arbitraje cuestiones transables en las que no esté comprometido el orden y la seguridad pública, los intereses de terceros, que afecten a la capacidad de las personas, su estado civil, a la nulidad o la validez del matrimonio, a la patria potestad, estado o familia.
Estarán excluidas bajo pena de nulidad las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción ( Art. 737 CPCN)
La transacción como figura del derecho civil supone concesiones recíprocas con el objeto de procurar un ajuste, concordia o avenencia, a fin de evitar un pleito o poner término al que ya había comenzado. En el caso de incumplimiento del deber quien exige la obligación derivada del contrato tiene la posibilidad de quedar de acuerdo con la parte deudora y cada una cede a la otra una parte de sus derechos en litigio. Según nuestro CC art. 838 La transacción es un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas. Para el derecho procesal es una forma anormal de terminación del proceso por medio de un acuerdo de las partes.
Puede ser materia de arbitraje todo aquello que se puede comerciar, y que constituya el patrimonio de las personas físicas o jurídicas que son partes en un arbitraje.
La persona es considerada como una universalidad de derecho, una unidad jurídica, y el conjunto de bienes y obligaciones de una persona es lo que se considera el patrimonio.
Son factibles de arbitraje los bienes propios de una persona física o jurídica, todos aquellos de los que pueda disponer y administrar libremente y las convenciones o contratos que se realicen por las deudas u obligaciones.
4.1. ¿Quienes pueden someterse a arbitraje?
Solo pueden someter a arbitraje una materia las personas capaces, que pueden disponer, que tienen capacidad legal para contratar.
Por lo tanto estarán excluidos de la posibilidad de hacer transacciones, y concomitantemente de someterse al arbitraje, tal como lo enuncia el CC art. 841: 1ro. Los agentes del ministerio público, tanto nacionales como provinciales, ni los procuradores de las municipalidades; 2ro. Los colectores o empleados fiscales de cualquier denominación en todo lo que respecta a las rentas públicas; 3ro. Los representantes o agentes de personas jurídicas, en cuanto a los derechos y obligaciones de esas personas, si para la transacción no fuesen legalmente autorizados; 4to. Los albaceas, en cuanto a los derechos y obligaciones de la testamentaría, sin autorización del juez competente, con previa audiencia de los interesados; 5to. Los tutores con los pupilos que se emanciparen, en cuanto a las cuentas de la tutela, aunque fuesen autorizados por el juez; 6to. Los tutores y curadores en cuanto a los derechos de los menores e incapaces, si no fuesen autorizados por el juez, con audiencia del ministerio de menores; 7mo. Los menores emancipados.
Se nos plantearon algunos interrogantes con respecto a la capacidad de someter cuestiones a arbitraje de los mayores de 18 años emancipados: El CC (art. 841) los caracteriza como imposibilitados de hacer transacciones, mientras el Código de Comercio (art. 10) los autoriza a ejercer el comercio. Siendo el arbitraje un método idóneo de resolver controversias mercantiles ¿Puede una persona estar autorizada a ejercer el comercio e impedida de hacer transacciones, y por lo tanto de someter la materia propia de su profesión habitual a arbitraje? ¿Siendo que un menor emancipado puede poseer y disponer libremente de bienes registrables a su nombre, no puede hacer transacciones ni someter a arbitraje cuestiones derivadas de la contratación de seguros y servicios, por ejemplo? ¿Puede un árbitro determinar la capacidad de una persona en esas condiciones para participar del proceso?. Quedan como interrogantes.
4.2. ¿Puede el Estado ser parte en un arbitraje?
En cuanto a que si el Estado puede ser parte y someterse a un arbitraje; se ha dicho algunas veces que gobernar consiste en esta alternativa: mandar o pactar. Esa dicotomía un tanto reduccionista tendría su traducción en el plano jurídico-público en el acto administrativo y el contrato.
El acto como actuación típica del actuar administrativo y el contrato, por su parte, que supone una actividad bilateral, de anuencia de voluntades para llegar a un fin que implica contraprestaciones. Este planteo supone que ni el acto es siempre correlato del mando, ni el contrato implica tampoco materialmente un acuerdo libre de voluntades en el que esté presente la autonomía de los contratistas sobre los fines, los medios y los resultados. Porque la Administración (Poder Ejecutivo) tiende con frecuencia a ser proclive al pacto y al acuerdo para evitar el eventual y posterior conflicto. A la vez interactúa en un plano social, en calidad de sujeto de los contratos. La Cámara federal de Córdoba[22], aclaró en un fallo, cuales son las cuestiones que no pueden someterse a arbitraje: el orden, la seguridad, la moralidad o el bienestar del pueblo.
De está forma notamos como el Poder judicial se expresa con palabras simbólicas, para no jugar su inmunidad, utiliza palabras confusas y ambiguas, nos preguntamos ¿Qué es el orden?, que es la ¿seguridad?, ¿Qué es la moralidad? O ¿bienestar del pueblo?.
Se puede contratar, la moralidad, el orden, el bienestar o la seguridad, es algo ilusorio, de solo pensar que cada barrio contrata la seguridad privada, porque el Estado ha dejado de ser un patriarcado, para convertirse en alguien que manda o pacta.
¿Si el ciudadano puede contratar la seguridad privada, porque no puede someter a arbitraje su contratación, por imperio del Estado?
Es mucho más clara la ley de Bolivia[23] y Perú en este sentido permitiendo el arbitraje cuando el Estado es parte. En nuestro país existe una interpretación poco clara al respecto, algunos refiriéndose al artículo 75 inc. 22 de la CN[24] mas los tratados y convenciones internacionales hacen una interpretación a favor. Pero la mayoría adopta la posición contraria.
4.3. ¿Que conflictos pueden someterse a arbitraje?
Para someter a arbitraje una cuestión, no es necesario que exista el conflicto, por lo tanto puede que este nunca surja.
Los conflictos arbitrables son los futuros y presentes.
5. TIPOS DE ARBITRAJE

En razón de la diversidad de circunstancias en que el arbitraje puede funcionar, surgen figuras que no son más que variantes de un mismo sistema, en orden a determinadas características.
5.1. Arbitraje institucional o arbitraje libre
Podemos distinguir en primer lugar al arbitraje institucional y el arbitraje libre o ad-hoc. La distinción atiende principalmente al modo de elección de los árbitros que actuarán concretamente en cada caso.
5.1.1. Arbitraje institucional
En el arbitraje institucional existe una entidad especializada que administra y organiza el trámite y presta una serie de servicios sumamente útiles para que la contienda pueda ser resuelta con mayor eficacia. El conflicto es resuelto por él o los árbitros elegidos por las partes en dónde la entidad se limita a dar apoyo tanto a las partes como a los árbitros. Asimismo en la institución, los profesionales especializados en la materia verifican que se hayan cumplido los pasos y formas legales, evitando futuras impugnaciones o nulidades. Las entidades dedicadas al arbitraje, habitualmente tienen un reglamento al cual los litigantes se someten y que prevé la mayor parte de las contingencias que puedan ocasionarse en el curso de un procedimiento arbitral. Para cumplir con su cometido principal tienen una lista de árbitros de entre los cuales las partes escogerán aquellos que merezcan mayor confianza, encargándose la entidad de elegir el tercer árbitro cuando se trate de un tribunal.

5.1.2. Arbitraje libre o ad-hoc
En el arbitraje denominado ad-hoc o libre no existe ninguna institución que administre el sistema, son las propias partes quienes deberán ponerse de acuerdo en las reglas sobre las cuales se desarrollará el arbitraje; por ej. Deberán prever los mecanismos de elección de los árbitros, el lugar dónde se llevará a cabo y en su caso fijar el idioma de los procedimientos arbitrables, fijar a los árbitros el plazo para laudar, entre otros. Así se puede observar, por ej. que el arbitraje ad-hoc brinda a las partes mayor flexibilidad y libertad en cuanto a la elección de los árbitros y a las reglas que éstos seguirán; como contrapartida es menester una cooperación casi total entre ellas tanto al inicio como durante todo el proceso.
De manera, pues, que no es posible determinar a priori la conveniencia de un sistema respecto del otro, ello dependerá en cada caso concreto.
5.2. Arbitraje de amigables componedores o arbitraje de derecho
Estas categorías o formas de arbitraje apuntan a definir el modo de actuación de los árbitros y la naturaleza de su decisión.
5.2.1. Árbitros de derecho o árbitros iuris
En el caso de los árbitros de derecho o árbitros iuris, éstos actuarán con sujeción a formas legales y decidirán las cuestiones litigiosas según el derecho positivo. Resuelven el caso del mismo modo que lo haría un magistrado de la justicia ordinaria, poseyendo un carácter jurídico que los obliga a regir el trámite por las normas procesales vigentes y sustentar el decisorio en el derecho positivo de fondo. Existe, como se puede apreciar, una similitud en la forma de actuar y resolver del árbitro de derecho y el juez, pero que no es sin embargo absoluta. Las partes pueden señalar al árbitro las normas que debe aplicar pero al juez, en cambio, se le invocarán las normas que estimen pertinentes, pero en definitiva aplicará aquellas que según su criterio correspondan; y aún cuando no le sean invocadas, podrá suplirlas de oficio por el principio iuria novit curia [25] según el cual el juez conoce el derecho; aforismo que significa que, sin perjuicio de las normas jurídicas citadas por las partes en apoyo de sus pretensiones, el juez aplica la ley correspondiente.

5.2.2. Amigables componedores
Mientras que los arbitradores o amigables componedores pueden prescindir de normas jurídicas, tanto en la tramitación del proceso como en la fundamentación del laudo. Fallan según su leal saber y entender o según la vieja fórmula “ a verdad sabida y buena fe guardada ", estando dispensados por voluntad de las partes de sujetarse a reglas de procedimiento del Código y de aplicar las soluciones previstas en las normas de fondo para la resolución del caso. La libertad con la que actúan está referida a la exclusión de la rígida aplicación de preceptos jurídicos en un doble aspecto: el procedimiento y el sustento del laudo. En cuanto al primer supuesto, la informalidad del proceso no es por cierto ilimitada: deberán respetarse ciertos principios elementales como la garantía de la defensa en juicio que importa la efectiva vigencia del derecho a ser oído y a producir prueba; y el derecho a una decisión intrínsecamente justa. Con relación al segundo aspecto, la libertad de fallar conforme equidad prescindiendo de las soluciones del derecho de fondo, forman parte de la esencia misma de la amigable composición. Las características expuestas anteriormente se hallan receptadas en el CPCCN [26] que señala en su artículo 769 que “ los amigables componedores procederán sin sujeción a formas legales, limitándose a recibir los antecedentes o documentos que las partes les presentasen, a pedirles explicaciones que creyeren convenientes, y a dictar sentencia según su saber y entender.”
5.3. Arbitraje voluntario o arbitraje forzoso
La distinción entre uno y otro radica en su fuente, según provenga de un acuerdo de voluntades o una disposición de la ley.
5.3.1. Arbitraje voluntario
En el arbitraje voluntario son las propias partes quienes deciden adoptar el modelo y se trata del caso más típico y más frecuente. La voluntad de los litigantes es el elemento predominante y característico de este tipo de arbitraje. Ya decía Platón [27] “que los primeros jueces sean aquellos que el demandante y el demandado hayan elegido, a quienes el nombre de árbitros conviene mejor que el de jueces; que el más sagrado de los tribunales sea aquel que las partes mismas hayan creado y elegido de común consentimiento.” El arbitraje voluntario no es sino una expresión del principio de la autonomía de la voluntad consagrado por el CC [28] en su artículo 1197 y le caben por ello las misma limitaciones. Entre ellas el artículo 21 del mismo cuerpo normativo que reza: “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres”.
5.3.2. Arbitraje forzoso
El arbitraje es forzoso cuando ha sido impuesto por el legislador quien dispone quitar determinados litigios del ámbito de competencia de los jueces estatales, atribuyéndosela a los árbitros con carácter excluyente. La justificación de esta clase de arbitraje está dada en la necesidad de sustraer del ámbito y evitar a los jueces la resolución de determinados temas que exigirían procesos judiciales extensos en función de su tecnicismo, complejidad o incidencias. En nuestro derecho positivo encontramos diversos ejemplos de normas que imponen la vía arbitral:
Artículo 1781 CC[29] : “Si la prestación de los socios capitalistas fuese de partes desiguales, la parte de ganancias del socio industrial, será fijada por árbitros, si no conviniesen los socios en señalarla.”
Artículo 1627 CC [30] : “El que hiciere algún trabajo, o prestare algún servicio a otro, puede demandar el precio, aunque ningún precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir. En tal caso entiéndase que ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por árbitros.
Artículo 516 CPCCN [31] : “Siempre que las liquidaciones o cuentas fueren muy complicadas y de lenta y difícil justificación o requieren conocimientos especiales, serán sometidas a la decisión de peritos árbitros, o si hubiese conformidad de partes, a la de amigables componedores.” Este artículo se encuentra en el capítulo de ejecución de sentencias.
5.4. Arbitraje interno o arbitraje internacional
La calificación de internacional o interno de un arbitraje dependerá de que los elementos que lo componen tengan relación con un solo Estado o que se vinculen con más de uno.
No existe una posición doctrinaria única respecto a la determinación de cuáles son aquellos factores que determinan en un caso concreto la internacionalidad del arbitraje. Así han de prevalecer tanto el lugar donde el laudo haya sido dictado, como el domicilio o la nacionalidad de las partes, el domicilio de las partes, entre otros. Por ej. la ley modelo de arbitraje de la Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) en su artículo 1 define a un arbitraje internacional si se da cualquiera de los siguientes supuestos:
Si las partes tienen, al momento de celebrar el acuerdo arbitral, sus establecimientos en Estados diferentes.
Si uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos: b.1, el lugar de arbitraje: si éste ha sido determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo a él; b.2 el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha; o
Si las partes han convenido expresamente que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje esté relacionada con más de un Estado.
6. ¿POR QUE Y COMO LOS ACTORES PUEDEN SUSTRAER EL CONFLICTO DEL PODER DEL ESTADO?
En el arbitraje existe un tercero imparcial que emite un veredicto sobre dos pretensiones controvertidas. Pero a diferencia de la Justicia, es un sistema en el que la decisión que pone fin al conflicto no emana de los Jueces del Estado sino de particulares. A él se llega generalmente en forma voluntaria, a través de cláusulas mediante las cuales las partes deciden someter determinadas cuestiones a resolución de árbitros en lugar de acudir a los jueces. La adopción del arbitraje por decisión de las partes, implica desplazar total o parcialmente la jurisdicción de los órganos del Poder Judicial.
Ello no vulnera la garantía constitucional del Juez natural, ya que si bien la Constitución Nacional organiza los tribunales estatales como el medio natural de administrar soluciones a los litigios que se susciten entre particulares, o bien entre particulares y el Estado, las garantías y principios que emanan de los arts. 17 y 19 de la CN permiten dejar de lado este medio, recurriéndose a otros que operan como fórmulas alternativas. Es el propio Estado quien admite la asunción de facultades jurisdiccionales por particulares a través del arbitraje: las partes pueden voluntariamente excluir respecto de ciertos casos la jurisdicción judicial.
Además de ello, el Estado reconoce a las decisiones arbitrales el valor de cosa juzgada, habilitando para su ejecución los procedimientos de ejecución de sentencias judiciales. Los árbitros carecen del imperium propio de los magistrados estatales, pero eso no significa un menoscabo a su jurisdicción, ya que el ordenamiento establece la obligación de los jueces de prestarles auxilio. No concede a los árbitros la potestad de ejercer por sí la coerción necesaria para hacer cumplir sus decisiones, pero pone a su disposición el aparato jurisdiccional público a través del cual podrán obtenerla.
El arbitraje implica la exclusión de los órganos estatales de administración de justicia para la resolución de uno o más conflictos determinados. Esta exclusión es normalmente consecuencia de un acuerdo de voluntades entre las partes, denominada genéricamente “pacto arbitral”, pudiendo también ser dispuesta por el propio legislador que determina la remisión a arbitraje de ciertas categorías de conflictos en los que se interpreta que la vía judicial resulta inconveniente.
En suma, el arbitraje aparece como un instrumento del cual pueden valerse los particulares para instaurar un sistema de administración de justicia que permita resolver el conflicto prescindiendo del Poder Judicial. Esta prescindencia no es, sin embargo, absoluta, por cuanto pueden existir diversas situaciones que exijan recurrir a un Juez: la falta de cooperación de alguna de las partes para designar los árbitros o acordar lo necesario para poner en marcha el juicio arbitral, la necesidad de ejercer coerción para efectivizar una medida cautelar o producir alguna prueba, o bien la ejecución del laudo. Porque una vez que los árbitros dictaron la sentencia, si la misma no es espontáneamente cumplida por quien perdió, la otra parte deberá requerir de los jueces ordinarios la compulsión necesaria para lograr el cumplimiento forzado. Es indudable por todo ello, que el arbitraje tiene naturaleza estrictamente jurisdiccional.
Ahora bien, el acuerdo de voluntades por el cual las partes deciden excluir la jurisdicción judicial puede hallarse representada en un solo acto, o bien dividirse en dos actos sucesivos. En esta última hipótesis, tendremos una “cláusula compromisoria” y un posterior “compromiso arbitral”. A la cláusula compromisoria le son aplicables, en general, los requisitos genéricos de los contratos: consentimiento válido, capacidad para obligarse, objeto lícito, forma prevista por la ley.

El laudo, al igual que cualquier sentencia, es susceptible de ser atacado por vía de apelación o por vía de nulidad. Mediante la nulidad, se procura invalidar el procedimiento arbitral por carecer de los requisitos que la legislación impone y por ello los medios de impugnación no resultan disponibles por las partes, al fundarse en cuestiones de orden público. Las causas de nulidad de un laudo son: 1- Por laudar fuera de término. 2-Por laudar fuera de los puntos sujetos a arbitraje. 3- Por error de procedimiento.
La apelación, por el contrario, persigue como objetivo que un órgano de superior jerarquía revise lo decidido por los árbitros en el laudo, con facultades para confirmarlo, modificarlo o revocarlo.
En este último supuesto, se revisa el fondo del laudo, mientras que en el caso de la nulidad solamente se controla el cumplimiento de los recaudos legales, sin entrar a valorar el acierto o desacierto de la decisión.
En consecuencia, la impugnación por nulidad es indisponible para las partes, la existencia o no de una instancia de apelación ulterior del laudo depende de lo que ellas hayan convenido al someter sus disputas a arbitraje, y ante su silencio, de lo que las normas establecen supletoriamente. La apelabilidad del laudo es una cuestión disponible por los litigantes, éstos pueden instaurar un sistema arbitral de instancia única –con lo cual se sustrae el conflicto del poder del Estado- o establecer un recurso de apelación, pudiendo en este último caso disponer libremente ante quién se sustanciará el mismo, así como las condiciones bajo las cuales procederá.
7. ¿EL ESTADO EJERCE CONTROL SOBRE EL LAUDO?
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación autoriza la renuncia de los recursos contra el laudo arbitral, salvo el de nulidad. El recurso de nulidad contra un laudo dictado en un arbitraje de derecho tramita ante el Tribunal superior a aquel que hubiera debido intervenir en le juicio. La nulidad contra un laudo de equidad tramita como demanda. Los Códigos Procesales de Provincia tienen reglas semejantes.

En el derecho argentino, los recursos ante la C.S.J.N. son extraordinarios; esto es, proceden sólo cuando se dan circunstancias excepcionales que están definidas en la ley. Pero cabe puntualizar que la Corte ha creado el recurso extraordinario por arbitrariedad de sentencia que le permite revisar la sentencia emanada del Tribunal superior de la causa cuando ella no es una derivación razonable del derecho vigente, pues en tal caso la sentencia en sí deviene inconstitucional. Este es el denominado recurso extraordinario contra la sentencia arbitraria, construcción de vital importancia para la comprensión de la viabilidad de los recursos ante la Corte contra laudos arbitrales.
El recurso extraordinario, como todos los recursos, es renunciable, y ello no produce mengua alguna de la garantía de defensa en juicio ni de otras garantías constitucionales. En principio, sólo procede contra sentencia de jueces estatales. Pero se entiende que las decisiones judiciales recaídas en el recurso de nulidad contra un laudo de derecho o en la demanda de nulidad contra el laudo de equidad, pueden ser recurridas ante la C.S.J.N. por vía de recurso extraordinario.
De acuerdo con los criterios expuestos, la jurisprudencia tradicional de la Corte era que la apreciación de los hechos y la aplicación del derecho es materia propia de los árbitros, y por ende no revisable, por no ser competencia de la Corte suplir deficiencias de juicio o criterio de los árbitros o la mayor o menor equidad de sus pronunciamientos.
En esta orientación una sentencia relevante fue dictada por la C.S.J.N. en la causa “C.S.N. 5.11.02 Meller Comunicaciones S.A. UTE C/ENTEL, LL 2003-B-906”. Se trataba de un recurso extraordinario interpuesto por una empresa del Estado contra un laudo arbitral dictado por el denominado “Tribunal Arbitral de Obras Públicas”, organismo creado por el mismo Estado Nacional. La mayoría del tribunal resolvió rechazar la revisión judicial del laudo sobre la base de los argumentos tradicionales. Ellos eran:
a) los recursos son renunciables en tanto se trate de materia disponible para las partes;
b) el Juez debe respetar esas renuncias, sin atender las posteriores retractaciones que puedan intentar las partes luego de una resolución adversa;
c) la jurisprudencia de la C.S.J.N. en la materia había reconocido que los laudos de ese Tribunal Arbitral de Obras Públicas eran insusceptibles de revisión judicial;
d) la salvedad que se había hecho en un precedente de la misma Corte sobre la posible revisión de la arbitrariedad del laudo, no puede considerarse válida, pues es una contradicción flagrante sostener por un lado la irrevisabilidad de los laudos arbitrales y al mismo tiempo afirmarse que puede revisarse su arbitrariedad. De donde se dijo en el voto de los Jueces Boggiano y Nazareno: “La salvedad establecida en Aion es un resto indeliberado que no puede considerarse congruente con todos los procedentes posteriores”.
En la causa “C.S.J.N. 01.06.04 - José Cartellone Construcciones Civiles S.A. C/ Hidroeléctrica Norpatagónica o Hidronor S.A.” LL 2004-E-266, se trataba de un recurso extraordinario intentado contra la sentencia judicial que había rechazado el recurso de nulidad contra el laudo arbitral. Desde este punto de vista, la intervención de la Corte estaba justificada en la legislación vigente, pero lo cierto es que la Corte no entra a juzgar el mérito de la sentencia de la Cámara de Apelaciones que había asumido competencia en el recurso de nulidad, sino que entra derechamente a revisar el laudo arbitral por vía de un recurso ordinario de apelación. Esto es, actuando como tercera instancia en un proceso, donde siendo indirectamente el Estado parte en el proceso (la demandada era una empresa estatal), se había renunciado al recurso de apelación.
Así, establece la siguiente doctrina: “…en el compromiso arbitral, el alcance de la cláusula de irrecurribilidad del laudo debe precisarse según los principios de interpretación restrictiva de la renuncia y prohibición de que recaiga sobre derechos otorgados con miras al interés público –arts. 872 y 874 del C.C.- no pudiéndola hacérsela valer cuando el laudo viola el orden público por inconstitucional, ilegal o irrazonable, pues no es lógico prever, al formular la renuncia, que los árbitros adopten una decisión que incurra en tales vicios…”.
Cabe señalar que los vicios atribuidos al laudo se referían exclusivamente al modo de computar los intereses y los mayores costos de una obra pública, por lo que a criterio de la Corte, se llegaba a un resultado exorbitante y desproporcionado. Con este fallo, la Corte vuelve a una vieja doctrina establecida en los años 70, que autorizaba la revisión por inconstitucionalidad, ilegalidad o irrazonabilidad. Muchos autores han visto en este fallo un lamentable retroceso.
Establecido que el Tribunal arbitral ejerce jurisdicción, resulta claro que los tribunales judiciales no pueden –o mejor, no deben- interferir en la tramitación de un proceso arbitral. La jurisdicción judicial recién nace a partir del laudo y solo para entender en los recursos autorizados. Sin embargo, en algunas oportunidades los tribunales judiciales han intentado suspender procedimientos arbitrales, obviamente a pedido de alguna de las partes del mismo juicio arbitral.
Ciudad autónoma de Buenos Aires, 1 de octubre 2008
8. GLOSARIO:
BILATERAL: Frente al sujeto obligado a cumplir la norma, existe otro facultado para exigir su cumplimiento.
COERCIBLE: Exigible por medio de sanciones tangibles.
COERTIO: Potestad de precautelar los intereses sometidos a su decisión que tiene. Ej. : arraigo, anotaciones preventivas, etc.
COMPLEJIDAD: Por un lado, indica la cantidad de elementos de un sistema (complejidad cuantitativa) y, por el otro, sus potenciales interacciones (conectividad) y el número de estados posibles que se producen a través de éstos (variedad, variabilidad). La complejidad sistémica está en directa proporción con su variedad y variabilidad, por lo tanto, es siempre una medida comparativa. Una versión más sofisticada de la TGS se funda en las nociones de diferencia de complejidad y variedad. Estos fenómenos han sido trabajados por la cibernética y están asociados a los postulados de R. Ashby (1984), en donde se sugiere que el número de estados posibles que puede alcanzar el ambiente es prácticamente infinito. Según esto, no habría sistema capaz de igualar tal variedad, puesto que si así fuera la identidad de ese sistema se diluiría en el ambiente.
EQUIDAD: Igualdad de ánimo. Justicia natural, por oposición a la letra de la ley positiva. Disposición del ánimo que mueve a dar a cada uno lo que merece. (RAE 22ª edición) Rectitud y sentido de justicia natural. Sentido natural de lo justo.
EXECUTIO: Potestad que tienen un órgano jurisdiccional para ejecutar lo juzgado
EXTERNO: Importa el cumplimiento de la norma, no el estar convencido de la misma
HETERONOMO: Impuesto por otro.
IMPERIUM: El poder.
INSITO: Propio y connatural a algo y como nacido en ello.
IUDITIO: Potestad de dictar una sentencia (aplicación de la ley al caso concreto). Es el elemento fundamental de la jurisdicción.
IURISDICTIO: Administrar el derecho, no de establecerlo.
NORMA JURIDICA: Es una regla u ordenación del comportamiento humano dictado por la autoridad competente del caso, con un criterio de valor y cuyo incumplimiento trae aparejado una sanción. Generalmente, impone deberes y confiere derechos. Es heterónoma, bilateral, coercible y externa.
NOTION: Potestad de aplicar la ley al caso concreto.
PARADIGMA CIENTIFICO: Debemos a Thomas Kuhn el significado contemporáneo de la expresión como conjunto de prácticas que definen una disciplina científica durante un período específico de tiempo.
VOCATIO: Aptitud de conocer la pretensión de un determinado sujeto procesal.
9. BIBLIOGRAFIA
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http://www.microjuris.com/
[1] Brandoni, Florencia, “Apuntes sobre los conflictos y la mediación”, La trama de papel, Ed. Galerna, Bs. As. Argentina, 1ª. Edición 2005. pag. 25
[2] Entelman, Remo; Teoría de Conflictos, Ed. Gedisa, Barcelona, Primera edición 2002, pag. 25
[3],Entelman, ob.cit. pag. 49
[4] Weber, Max, Economía y Sociedad; Ed. Fondo de Cultura Económica, México, Primera reimpresión de la segunda edición en español 1969, Tomo 1 pag. 21
[5] Higthon, Elena I.; Álvarez, Gladys; Mediación para resolver conflictos, Ed. Ad- Hoc, Bs. As. 1995, pags. 41-42
[6] Ulpiano, jurista romano
[7] http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1600/11.pdf
[8] Alvarez, Gladys Stella; La mediación y el acceso a justicia; Rubinzal-Culzioni Editores, Buenos Aires 2003, 1ª. edición. pag. 21

[9] Dioguardi, Juana; Teoría General del Proceso, Ed. Lexisnexis Buenos Aires 2004, Cap. 1 El derecho procesal y los desafíos del Milenio, pag. 19
[10] Moore, Chistoper; El proceso de mediación, Ed. Granica,1995, pag. 30 Fig. 1 “ Continuo de métodos de administración y resolución de conflictos”
[11] Material suministrado por la cátedra, clase 1, filmina 2.
[12] Dioguardi, Juana Teoría General del Proceso, LexisNexis Buenos Aires, 2004, Capitulo IV Competencia pág 176 y sig.
[13] Dioguardi, Juana: Ponencia: presentada en el 2º Congreso bonaerense de derecho comercial, San Isidro, mayo de 2006.
[14] Dioguardi J. Teoría General del Proceso, LexisNexis Buenos Aires, 2004, pág 179
[15] Peña Gonzalez, “Notas sobre la justificación del uso de los sistemas alternativos”, En Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Bs. As. año 2, nos. 1 y 2, abril 1997, pag, 113; citado por Alvarez, G. en La mediación y el acceso a justicia.
[16] Moore, Chistoper; El proceso de mediación, Ed. Granica,1995, pag. 30 Fig. 1 “ Continuo de métodos de administración y resolución de conflictos”
[17] Enunciado por Higthon, Elena I.; Álvarez, Gladys; Mediación para resolver conflictos, Ed. Ad- Hoc, Bs. As. 1995
[18] Davis, William, Reporte final del primer encuentro Interamericano sobre resolución alternativa de de disputas, Bs. As. 1993, Citado por Alvarez, G. La mediación y el acceso a justicia, pag. 31
[19] Dioguardi, J. Teoría general del proceso , LexisNexis Buenos Aires, 2004, pag. 45
[20] http://www.ciudadyderechos.org.ar/normas_supra.php?id=2
[21] Marchesini, Gualtiero Martin, “El arbitraje institucional en el Colegio de abogados de Lomas de Zamora”; Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación, 06 de Enero de 2005, http://www.servilex.com/arbitraje/colaboraciones/arbitraje_calz.php
[22] Cámara Federal de córdoba S. 10 Dic.87 JA 1980-iv-350
[23] Ley 1779 Bolivia art. 4 Capacidad del Estado, para ser parte en el arbitraje, Ley 26572 Ley general de Arbitraje en Perú art. 92 autoriza el arbitraje cuando el estado es parte
[24] Constitución Nacional de la republica Argentina
[25] “Diccionario jurídico universitario”, Guillermo Cabanellas de Torres,Ed.Heliasta
[26] Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,Lexis Nexis,2004
[27] “Las leyes”, Platón, Ed. Norma
[28] Código Civil de la República Argentina, Lexis Nexis, 2002
[29] Código Civil de la República Argentina, Lexis Nexis, 2002
[30] Idem
[31] Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,Lexis Nexis,2004

Análisis del conflicto

ESPECIALIZACION EN MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.
Materia: Teoría general del Conflicto
Prof. Dr. Rubén Calcaterra


ANALISIS DEL CONFLICTO


OBJETIVO:
La consigna formulada consiste en el análisis del conflicto a la luz de los contenidos impartidos en clase. Mi análisis del conflicto como sistema complejo lo enfocaré desde uno de los dos planos estático o dinámico de la Teoría de Conflicto desarrollados en clase. Escenario del Conflicto en la Universidad de la Ciudad de Santa Ana a raíz de la reelección del Rector de la Institución para un tercer período de gobierno.


EL CONFLICTO: “CÓMO SISTEMA COMPLEJO”:
(Información que se posee y/o relato)

En la última asamblea universitaria celebrada en la Ciudad de Santa Ana en octubre de 2003, se eligió al actual Rector de la Universidad, por el período 2004 – 2008. A consecuencia de la votación, resultó electo para el cargo de Rector el señor Antígenes Belisario, quien ya se había desempeñado como Rector durante el periodo 1994 – 1998 y 1999 – 2003.

Durante el año 1999 se había adecuado el Estatuto Universitario mediante Asamblea, estableciéndose que el Rector de la Universidad puede ser reelecto por un solo período consecutivo.

Durante el año 2002 el sector oficialista, que cuenta con 5 miembros en el Consejo Superior, decidió instruir a sus delegados a la Asamblea para apoyar al señor Belisario para su reelección en el cargo, considerando que el período 1994 – 1998 no debía contarse a los efectos de la prohibición impuesta en el año 1999. La oposición, que cuenta con 3 miembros en el Consejo Superior, planteó la imposibilidad de la reelección por considerar que el período 2004 - 2008 se trataba de un tercer mandato consecutivo que violaría lo dispuesto por el Estatuto, teniendo en cuenta que la reforma de 1999 solo había sido una modificación parcial del mismo para adecuarlo a la legislación nacional y en ese sentido instruyó a sus delegados para la votación en la Asamblea. El sector independiente, que cuenta con 3 miembros en el Consejo Superior, se mantuvo vacilante y, en definitiva, instruyó a sus delegados para que se abstengan en la votación.

Los diferentes Centros de Estudiantes no tienen representación en el Consejo y están divididos entre los más duros, que sostienen que mientras el estudiantado siga sin representación todas las Asambleas son y serán nulas, y los que critican al oficialismo y al sector independiente porque ven la decisión de la Asamblea como la mejor muestra del ejercicio del poder intransigente de aquéllos y de la ineptitud y las vacilaciones de éstos.

Dos semanas antes de la asunción del cargo por parte del señor Belisario, el Gremio Docente, representado por su Secretario General don Blanco La Tiza, junto a la Decana de la Facultad de Veterinaria, doña Agatas Camino, impugnaron lo resuelto por la Asamblea e interpusieron una medida cautelar ante la Justicia para que el Consejo Superior de la Universidad se abstenga de tomar juramento a don Antígenes. Dona Agatas tiene una vieja cuenta personal con don Antígenes, de manera que aceptó de inmediato acompañar al Gremio en el planteo.

Don Antígenes ha sido asesorado acerca de la posibilidad que tiene la Universidad de interponer un recurso de apelación directa ante la Corte Suprema para suspender los efectos de la medida cautelar, lo que le permitiría asumir en la fecha prevista, pero, para ello, debe contar con la aprobación del Consejo Superior. Debiera hacer este planteo en la próxima reunión del Consejo pero está indeciso entre hacerlo, a pesar que los 5 miembros del oficialismo están convencidos que los asisten razones legales, o abrir una instancia de diálogo con todos los sectores.



METODOLOGÍA DE ANALISIS:
Conforme al material y clase impartidos, utilizando el método presentado por Remo F. Entelman en su libro “Teoría de Conflictos” y método estratégico “Mediación Estratégica” cuyo autor es el profesor evaluador.

ALGUNAS CONSIDERACIONES:
Resulta necesario de manera previa al análisis, destacar la insuficiencia o in completitud que trae consigo una aproximación a la comprensión del conflicto, cuando ello debe hacerse a través de evaluaciones parciales de sólo algún o algunos de los factores que determinan su desarrollo, afirmación ésta que trataré de sostener con el consiguiente desarrollo:

En efecto, el auto –cuyo método adoptamos para el caso en particular- desarrolla su teoría analizando el objeto “conflicto” desde dos planos diferenciados a los que denomina “Estática del Conflicto” y “Dinámica del Conflicto”. El modelo estratégico le da a la reconstrucción, que incluye los planos estáticos y dinámicos del conflicto, los aspectos de la comunicación, y de la interacción y profundamente la recolección de datos de la información, haciendo clasificación y categorización de datos, para permitir la toma de estrategia de decisión, que incluye el aspecto descriptivo del proceso de toma de decisión de los actores.
La estrategia incluye la fijación de metas y la elección de tácticas, que son las acciones concretas para lograr las metas (Calcaterra. Rubén pág 35 Mediación estrategica).
Sobre la terminología utilizada –en particular respecto de la “Estática” del conflicto, rápidamente Dr. Entelman aclara que sólo responde a un propósito pedagógico, entendiendo la contradicción que traería aparejado al analizarla a la luz del concepto de conflicto, establecido como una especie dentro del género relación social, consistente en una secuencia de conductas recíprocas pero en presencia de incompatibilidad de los objetivos de aquellos actores que las realizan.
Formalizada esta aclaración, que en el caso no resulta menor, Remo F. Entelman, elabora su teoría en base a ciertos factores que considera determinantes en el desarrollo del conflicto. Estos son los: los actores, los objetivos, el poder y los terceros que en conjunto configuran lo que él denomina “Estática del Conflicto” y la intensidad, la interacción y la dimensión, que forman parte de la denominada “Dinámica del Conflicto”.
Esta clasificación metodológica no implica, en modo alguno, que el análisis del conflicto pueda hacerse válidamente abordando uno o algunos de sus factores en forma discrecional. Será posible, en ciertos casos, obtener un “panorama” parcial o aproximado del conflicto en estudio, pero ese resultado estará siempre condicionado a una profusa cantidad de variables que pasarán necesariamente por el comportamiento de los otros factores ignorados.
Al respecto, considero sumamente esclarecedores, en lo que al tema atañe, los conceptos vertidos por Entelman en el sentido que “. . .Si bien es cierto que sólo observando el devenir de la película, que es un proceso dinámico, uno puede entenderla, la tecnología permite detener la proyección y analizar elementos que se extraen de una escena “estática”. La relevancia del análisis estático estriba en que es preciso conocer esos elementos (la intensidad de la lluvia o el gesto de un intérprete en una escena fugaz) para comprender luego, en un posterior examen dinámico –la exhibición continuada- el objeto de la película. . .” (Teoría de Conflictos, pag. 76).
Para el caso concreto, cómo analizar el conflicto desde el plano de los actores, sin tener en cuenta cuáles son sus objetivos, cuáles sus recursos de poder y en qué medida éstos influyen en la intensidad provocando la escalada o desescalada del mismo. Cómo, de igual manera, estudiarlo desde el plano de los terceros sin evaluar previamente la eventual conexión que exista con los actores, compatibilidad de objetivos o la posibilidad de agrupamiento en tríadas.
Es por ello que, con la prevención efectuada, desarrollaré la consigna.



PLANOS DESDE LOS QUE SE DESARROLLARÁ EL ANÁLISIS:
Como quedó expresado, utilizaré para el análisis del conflicto propuesto la Teoría de conflictos desarrollada por Remo F. Entelman, y específicamente desde el plano de los actores y los terceros en el conflicto.
En tal sentido, Entelman reconoce dos categorías de actores: los individuales y los colectivos. Es cierto, como el autor lo indica, que no resulta problemático reconocer a quiénes revisten la primera condición (individuales), sin embargo cuando se trata de los “plurales” o “colectivos”, debe tenerse muy presente la tensión que, dentro de cada uno de ellos, se genera entre lo que denomina “cohesión” y “fragmentación”, debiendo analizarse desde cuatro perspectivas: a)su organización; b) la separación entre ellos; c)el liderazgo y d) sus relaciones intrasistemáticas.
Con respecto a los terceros, también distingue entre ellos y citando a Georg Simmel, los clasifica en a) terceros imparciales, que no están involucrados en el conflicto y que actúan para administrarlo o resolverlo; b) los “tertius gaudens” o “tercero ladrón” que son quienes sin estar involucrados en el conflicto, obtienen ventajas de él o esperan lograr una posición dominante (divide e impera). Agrega a su explicación la clasificación de terceros en el conflicto hecha por Julián Freíd, cuando propone distinguir entre terceros que participan en el conflicto y terceros que no participan en él, subclasificando a su vez a los primeros en: a) las alianzas o sus homónimos: coalición, liga, entente, frente o bloque; b) el tercero protector de uno de los campos adversarios y c) el tercero beneficiario, que es “el tercero ladrón” o tertius gaudens de Simmel.
Al evaluar la intervención de los terceros, consideraré también –de ser necesario- el fenómeno de “implosión” desarrollado por Freud, que consiste en que toda aproximación en demasía de un tercero a uno de los campos adversarios determinará su caída en él. Esto es lo que Entelman llama “magnetismo conflictual” y hace que quienes eran al inicio simples terceros, no participantes en el conflicto, pasan a serlo por el magnetismo que sobre ellos ejercen los campos adversariales.




ANALISIS DEL CONFLICTO:
Por todo lo expresado los conflictos se producen por la incompatibilidad de los objetivos de los actores, se trata de valores, objetos, poder, prestigio o recursos escasos. En el caso a analizar: el conflicto principal radica en la asunción o no del Rector reelecto, asumiendo las partes dos posiciones encontradas, bajo las cuales se deberán encontrar sus verdaderos intereses a fin de administrarlo y resolverlo. Se encuentran dentro del area de los conflictos interpersonales.
Sin perjuicio de ello, se observa y destaca además, una situación de conflicto de cierto centro de estudiantes con el Rector y el Consejo Superior por la falta de representación en las Asambleas, la que podemos catalogar como conflicto intrasistémico, que en nuestro humilde entender no influye –en principio- sobre el desarrollo del conflicto principal, pero que –sin adentrarnos en el análisis- interpretamos sería altamente conveniente su abordaje por parte del actor colectivo “Universidad” en búsqueda de incrementar para el futuro sus recursos de poder.
También surge de la información recibida, una situación personal entre la Decana de la Facultad de Veterinaria y el Rector que se deberá analizar desde los parámetros de la conciencia del conflicto, ya que no hay indicio alguno que nos permita pensar que el Rector tenga conciencia de que con la Decana hay un conflicto. Quizás–si se trata de algo personal- es una percepción, pero no conciencia.

LOS ACTORES:
En el caso distinguimos dos actores que son la Universidad de la Ciudad de Santa Ana y el Gremio Docente. En ambos casos nos encontramos con los denominados “actores colectivos”, perfectamente organizados tanto por su funcionamiento interno como en su relación con otros actores, diferenciados sus miembros y con sendos sistemas organizacionales que permiten distinguir claramente a quien ejerce su liderazgo o su representación.
Respecto del actor “Universidad” es evidente que posee un estructurado sistema organizativo donde toman especial dimensión la figura del Rector y el Consejo Superior, integrado a su vez por representantes de diversas facciones políticas universitarias.
De la información advertimos un ejercicio de liderazgo por parte del Rector, quien asume la función que le corresponde y tendrá a su cargo decidir si abre la instancia de diálogo o solicita la aprobación del Consejo Superior para responder por la vía legal y lograr su objetivo. Aquí es dable observar también que en toda negociación el indeciso o dubitativo termina perjudicado, y esa actitud es la que, aparentemente está adoptando el Rector, dudando entre encarar el diálogo o ejercer en nombre de la Universidad el derecho de recurrir para posibilitar que se lleve a cabo lo que orgánicamente había resuelto en Consejo Superior.
Veamos entonces en qué situación se encuentra el Rector (Universidad):
1.- Abrir una instancia de diálogo con todos los sectores: el tiempo con el que cuenta es muy escaso y se encontraría en rondas preliminares de conversaciones, dejando pasar su fecha de jura y la oportunidad procesal de interponer el recurso ante la Corte. Esto perjudicaría además su liderazgo interno y afectaría su imagen ante el adversario y los eventuales terceros.
2.-La apelación directa ante la Corte Suprema, a efectos de que suspenda la medida cautelar: si bien tiene que solicitar la autorización del Consejo Superior, sabe que cuenta con una mayoría expresada en oportunidad de su reelección y que es probable que se mantenga. Sin embargo, de optar por esta opción deberá trabajar dentro de la relación intrasistemática, a fin de lograr atraer al sector de independientes, sabiendo que logrando la fragmentación de ese grupo, le bastará, ya que con sólo uno de los tres independientes que se sume al oficialismo en la reunión del Consejo Superior, lograría la mayoría necesaria y la consiguiente aprobación del pedido. Se daría el caso de la conformación de una tríada en situación episódica (según Ceplow).

El análisis de las distintas variantes señaladas, permitirá una aproximación a la comprensión cabal del conflicto y encarar su resolución- si hubiera un mediador, el mediador estratégico deberá recabar su propia información, - Calcaterra ob. Cit- en este caso la información es la que surge de la consigna, por tal motivo expresamos la relatividad de nuestro trabajo en cuanto al analizar en si del conflicto.

También tenemos en cuenta la existencia de otro campo adversario, que en este caso es el “Gremio Docente”, actor colectivo también, poseedor como la “Universidad”, con sus consabidas diferencias, de un sistema organizativo interno con diferenciación de roles y liderazgo perfectamente delineado, que permite su funcionamiento intrasistémico y en relación a otros individuos. A esto debe adicionarse la Decana de la Facultad de Veterinaria, configurando en ese campo una “multiplicidad de actores” que tienen la misma posición pero distintos intereses.
En el actor colectivo el liderazgo es asumido por quien tiene la representación de la organización y es él quien siguiendo las vías orgánicas del gremio, actúa por este y lo involucra. En este caso el conflicto se patentiza, se corporiza, cuando el Secretario General del gremio docente acompañado por la Decana de Veterinaria, impugna la resolución de la Asamblea que designó por un nuevo período (reelección) al Rector en ejercicio e interpuso un pedido de medida cautelar solicitando a la Justicia le ordene al Consejo Superior abstenerse de tomarle juramento al Rector.
Haremos una mención en cuanto a está situación, la posibilidad en este caso se da que el conflicto escale, si es entendida por los otros como una medida dilatoria. El contexto donde se controvierte el conflicto puede ser constructivo o destructivo fases de desarrollo desde una tipología del conflicto, por la medida adoptada a nuestro entender, pareciera ser destructivo.
Al analizar este campo adversarial desde la situación de los actores se advierte, en principio, una misma posición que une al gremio con la decana y que consiste en lograr que el Consejo Superior no tome juramento al Rector o simplemente que el Rector no reasuma en su nuevo período.
No obstante ello, a pesar que sea esa la punta del icberg del conflictos (posiciones), la información recibida no da cuenta de cuáles podrán ser los intereses del gremio ocultos tras esa posición, más allá –claro está- de una cuestión legal que en el caso resulta difícil de creer. Sí podemos conjeturar y evaluar en el análisis que el verdadero interés del gremio es posicionarse adecuadamente a fin de solicitar por ejemplo reivindicaciones salariales, laborales o curriculares para sus afiliados. Si además observamos la conducta dubitativa del rector y su intención de abrir una instancia de diálogo, coincidiríamos que la estrategia parece ser la correcta.
En cambio, distinta es la situación de la Decana. En principio no queda claro de la información recibida, si actúa por mandato del órgano deliberativo de su Facultad o por decisión propia, lo que debería ser ahondado en orden a su eventual legitimación en el conflicto.
Por otra parte, la coincidencia en la posición que sostiene con la del gremio docente –impedir que asuma el rector reelecto- esconde el verdadero interés de la decana, cobrarse la vieja cuenta pendiente que según surge del material entregado, mantiene con el rector.
Seguramente se deberá trabajar mucho en esta situación, tratando de aislarla del conflicto principal para impedir la frustración de un eventual acuerdo. Me remito a lo expresado sobre el particular en el punto “ANALISIS DEL CONFLICTO”, de este trabajo

LOS TERCEROS EN EL CONFLICTO:
Considemos que en el conflicto en análisis, únicamente son terceros, los diferentes centros de estudiantes que, de acuerdo a la información recibida, podemos dividirlos en “los duros” y “los críticos”. Los “duros” son quienes sostienen que mientras el estudiantado siga sin representación en el consejo, todas las Asambleas son y serán nulas. Los “críticos” arremeten contra el oficialismo y los independientes, por ineptos y vacilantes.
Quedó explicitado que la decana de Veterinaria, es –a nuestro ntender- parte de un campo adversario de multiplicidad de actores y no un tercero que haya sido atrapado por el “magnetismo conflictual” del actor “gremio docente”.
Resulta entonces claro, que estos terceros no constituyen un tercer campo adversario, sino que dada la configuración bipolar del conflicto, entran en uno de los dos campos enfrentados. Para el modelo estratégico, que centra su interés en evitar un modelo intuitivo, para regirse por lo profesional., todo aquello que interviene en los procesos de comunicación directa como indirecta, sean actores, representantes o terceros que interviene en la terminación o resolución, son sujetos del sistema conflicto, lo cual trae alguna complejidad, conforme a lo expresado en el material entregado en clase.
En el caso en análisis, el operador deberá evaluar y descartar qué calidad de tercero asumen –conforme lo expresado más arriba-. En principio no son de los que intervienen en la resolución, ni voluntariamente aceptado por los actores, ni impuestos por el sistema.
Considerado el conflicto como sistema complejo, las eventuales alianzas que pueda formalizarse entre estos terceros y los actores deberán trabajarse en base al poder que cada uno posea, buscando mejorar su distribución o haciendo coaliciones dentro de la tríada. Por ejemplo una acción conjunta de ambos centros de estudiantes “duros” y “críticos” les permitirá posicionarse desde una mejor perspectiva, sumando el poder que cada uno posee y negociar que a cambio de su apoyo se les conceda –por ejemplo- representación en el Consejo Superior, o reivindicaciones y mejoras en cursos, planes de estudio, etc.

Hasta aquí el análisis del conflicto planteado, abordado desde el enfoque del material entregado en clase y lo que Remo F. Entelman denomina la “estática del conflicto”. Focalizado en los actores y los terceros que participan en él.
Las variantes que pueden observarse al analizar un conflicto es determinante para un buen diagnóstico de situación y un efectivo abordaje del problema por parte de quien pretenda abordarlo.
Todo lo expresado es de una relatividad absoluta porque si el conflicto es un sistema la interacción del resto de los factores que determinan el desarrollo del conflicto hará variar cualquier conclusión o estrategia que en forma aislada o parcial se pueda plantear.

Resolución de casos de conflictos básicos

UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOMAS DE ZAMORA FACULTAD DE DERECHO.
DEFENSORIA DEL GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES.
MAESTRIA EN SISTEMAS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS.
MATERIA: RESOLUCION DE CASOS DE CONFLICTOS BASICOS
DOCENTE TITULAR: ANA PRAWDA




RESOLUCION DE CASOS DE CONFLICTOS BASICOS


Análisis del film “Los coristas” de Christophe Barratier.


La historia se desarrolla en Fond de L'etang Internat, un reformatorio de un pueblito francés donde son internados niños y adolescentes con problemas sociales, de conducta o huérfanos.

3.1.- Conflicto eje
En el presente trabajo tomaremos como conflicto eje el conflicto entre el prefecto Clement Mathieu y el Director del Instituto S. Rachin.
A los efectos de identificar los puntos establecidos en el conflicto, tomaremos principalmente como pivot una escena del film en la cual se advierte el robo de dinero de la dirección. Asimismo apelaremos a diversas partes del film para apoyar nuestras reflexiones y el anclaje teórico que lo enmarca, según las distintas teorías de la comunicación, de la decisión y del conflicto.
La escena del robo en la Dirección, ocurre en los últimos veinte minutos del film. El director llama a Mathieu y al profesor de gimnasia para decirles que han sido robados 200.000 francos, les pregunta si vieron algo y se refiere a Mondain diciendo que no sirve; mira al prefecto y le dice –“igual que su música”, a su vez unos chicos traviesos cantan “su pene se pondrá duro en el ataúd de su muerte” Rachin sale a la ventana a reprenderlos y le dice al prefecto :”ahí está como el canto les desarrolla la mente … “ se terminó el coro”.-

Las partes del conflicto:
Partes: Prefecto Mathieu y Rachin
Los involucrados: 2 alumnos que cantan en la ventana una rima burlona contra el director, el alumno acusado Pierre Mondain y el profesor de gimnasia.-

Posiciones.
Posición de Rachin (director) (relación con Mathieu):
Rachin pretende ser tratado y respetado como “Monsieur”, esta posición se ve en la escena de la llegada de Mathieu al instituto. En dicha escena el director le exige al prefecto que lo trate de Señor, “mi señor” en la traducción del francés y le remarca la puntualidad como muy importante en la institución. Corta la explicación del prefecto sobre su retraso, y le habla unos escalones mas arriba, marcando su superioridad. Marca el ejercicio de la autoridad y la pretensión de superioridad de Director.
La posición adoptada por Rachin se puede identificar desde el lenguaje hablado, como desde el lenguaje gestual. Conforme Marines Suares (Mediación, Conducción de disputas, comunicación y técnicas, Paidós)” El canal verbal el lenguaje, las palabras, etc., son el componente digital de la comunicación El canal verbal es el canal privilegiado para transmitir información acerca de contenido “lo que se quiere decir”… “Generalmente entre los humanos los canales no verbales y para verbales son utilizados para meta-comunicarse acerca de la forma como debe ser entendido lo que se dice en el canal verbal.”
En la escena descripta coincide tanto el lenguaje digital como el analógico del Director hacia el prefecto, le demuestra su superioridad con las palabras, con la postura y con la proxemia entendida en esta escena como la distancia entre Director y el prefecto, el director se coloca unos escalones más arriba
Siguiendo a Trager G.L. al hablar del para-lenguaje, sabemos que, no es solo importante lo que se dice sino como se lo dice, es aquí que toma relevancia el tono permanentemente imperativo de Rachin, su registro de voz, sus pausas al hablar entre otras cosas.-
Todo esto nos proporciona gran cantidad de información que caracterizan al personaje y su relación con los otros
Para Foucault seria una posición de poder, en su faz represiva.
Siguiendo a Rubén Calcaterra, podemos identificar de qué modo fija o construye su posición Rachin (mediación Estratégica Calcaterra, Pág. 206).
La posición del director es construida a través de etiquetas, atribuyendo conductas o intenciones y consecuencias a las acciones (Rachin sostiene que si los docentes y niños no hubieran salido de la institución el incendio no se habría producido).
Asimismo, desde el marco teórico, Foucault Scarry May Y Barthes observan que la construcción de significados tiene un sentido político y que dependiendo de ellos existen discursos dominantes o hegemónicos y discursos dominados.[1]

Posición de Mathieu. (Prefecto)
La posición del prefecto es de negociador y colaborador
Comienza presentándose ante el Director en una actitud colaborativa y hasta de obediencia hasta que comienza a negociar con el director.
La negociación se visualiza en la escena cuando le habla al director y le dice “si averiguo quien fue el que causo la agresión, UD. suspende el castigo colectivo; me permite elegir el castigo para esa falta, no me obliga a delatar quien fue “.-
Desde la visión de Foucault seria una posición de “saber” desde un discurso marginal hacia un discurso dominante.
Crea una historia alternativa a partir del coro que se inicia como sub argumento del central (vinculación jerárquica) para convertirse en una historia central, poniendo lo marginal en eje central, con lo cual se produce la inversión jerárquica de Watzlawick (Watzlawick, Paul Es real la realidad? Barcelona 1979)
La posición Mathieu, lo involucra plenamente en el proceso. Es sujeto sujetado, como destaca Marines Suáres, pues todo sujeto, mas allá de formar parte ( ser actor o no serlo) , siendo humano no puede ser neutral en sentido estricto, pues viene cargado de valores y cosmogonías propias. Así, Mathieu es un emergente de apertura ( ver Ilsa Prigogine ) , es generador de fluctuaciones en la estructura disipativa, algo nuevo, que se produce en un sistema que esta alejado del equilibrio por el mismo hecho de ser conflictivo. (Marines Suáres pág. 200). Para Calcaterra, la posición de Mathieu seria de multiparcialidad frente al conflicto


Intereses
Interés de Rachin.
El director tiene como único interés conservar su puesto y ascender en la escala social con el título honorífico que significaba la escarapela y ascender económicamente obteniendo más fondos. Supone que esto puede conseguirlo manteniendo la estricta disciplina con la metodología acción-reacción, (Principio newtoniano de la física).
Su interés es mantenerse en el cargo, que nada cambie, o que cambie para su mejoría personal, conseguir el beneplácito de la condesa, una medalla y un ascenso.
Esto nos surge apoyándonos en las siguientes escenas:
El momento de la presentación del coro a la condesa, atribuyéndose la creación del mismo.-
La escena con la condesa en la que le habla de la escarapela.-
La pelea final en la que discute con Mathieu.-


El interés de Mathieu
Le interesa educar a los niños y protegerlos, genera espacios para ser destinatario de su confianza.
Negocia la imposición de los crueles castigos que propina el director -ejemplo en la escena de Le Querrec cuando en vez de entregarlo al director lo convierte en el enfermero del portero agredido-
Alienta, a sus alumnos, por ejemplo cuando prueba las voces, a nadie le dice que no puede cantar, y si no saben les indica una función, atril, o asistente del director, dándole a cada uno un lugar en el proyecto.-
También tiene interés en preservar la integridad física y moral de sus alumnos.
Convertir el coro en un objetivo común deseado por el grupo y permitido por el entorno.
Superar la frustración personal, al componer para los alumnos, pues vuelve a la música con los niños. Las letras de las canciones integran una nueva narrativa, ya que remarcan todo el tiempo la esperanza de una vida mejor, que es necesario conservar la calma , que el pasado es una sombra dulce, que existe un arco iris tras el cual ir, les narra en las canciones la forma de salir del pozo (salir del Fond de L'etang) .
A través del cambio de realidad de los alumnos, comienza a vislumbrarse su interés por la música, actividad a la que el creía que no volvería.
Su pasión por la música se refleja en su narrativa en el film, como así también en sus gestos cuando queda extasiado mirando al alumno, que demuestra una voz privilegiada.

Rol: Mathieu es líder: Ve al rebelde como líder. Cambia castigo por reparación del daño ( La escena en la que Mathieu le dice a Le Querrec trabajarás en la enfermería”), actuando de concientizador.
Busca conocer a sus alumnos escucha sus narrativas y los observa: Dice “El tiempo lindo los pone tristes , veo en sus ojos el deseo de huir”…
PETER SENGE señala que: “la administración eficiente sin un liderazgo efectivo”, es como “alinear correctamente las sillas en la cubierta del Titanic”.
Mathieu posee una característica que necesariamente debe poseer un líder, por ejemplo, el hecho de saber que el tiempo no es una variable infinita sino, por el contrario, escasa. Para ello posee una gran capacidad de imaginación, de creatividad, para poder enfrentar las nuevas y cambiantes situaciones. El líder es un agente de cambio, y al menos en Morhange y Pépinot, el cambio se produce. Utilizó, siguiendo a este autor, su influencia no dominante, motivando a sus alumnos y formando un equipo-el coro-, que aportó sentido de pertenencia positivo.


Tipo de conflicto:
Siguiendo la clasificación de Marines Suarez podemos analizar el conflicto a la luz de diversas funciones o aspectos:1) En función del elemento agresividad: Es un conflicto agresivo Existe daño efectivo.[2]
2) En función del interés por el otro, la autora los diferencia entre a) cooperación b) Acomodación c) Competición d) Evitación.
Existe un conflicto por competición definido por alto interés por uno y bajo interés por el otro en cada uno de los actores.
En función del elemento conducción se toma como elemento fundamental la forma como se conduce, gerencia o maneja el conflicto y Marines Suares lo discrimina según si lleva a la aniquilación de una de las partes o a la supervivencia de las dos partes.
Pensamos que este conflicto pasa por diversas etapas observándose en su dinámica, durante la mayoría de la trama elementos de dominación y de competición y al final, de retirada.
En función del elemento “partes intervinientes” Es una negociación distributiva o convergente con trueques primitivos.-
El conflicto obtiene una resolución clarificante por judiciación [3]
(Marines Suarez, Mediación Conducción de disputas, comunicación y técnicas. ED. Paidós. Pág. 80/83.)


Modelo de abordaje de solución presentado en el film
El abordaje de la solución desde el Director Rachin:
Su abordaje es acción/ reacción, es su forma de resolver todos los conflictos: ( por ejemplo en la escena en la que el prefecto vuelve del paseo con los chicos, y el director lo despide -no obstante haberles salvado la vida-, porque desobedeció al sacarlos sin permiso.
Cuando falta el dinero del robo, suspende la calefacción y el agua caliente; cuando descubre los dibujos de burla en el cuaderno de Morhange lo castiga encerrándolo y dejándolo sin visita -
Es un normalizador que estandariza, usando un criterio binario y maniqueo las cosas están bien o mal, llevando esta estandarización mas allá de la racionalidad de las reglas que aplica tanto a los profesores como a los alumnos.-
Analizado desde la escuela de Harvard: Negocia en base a posiciones: asume una posición firme, es un negociador duro. La discusión sobre posiciones pone en peligro la relación y tensiona al máximo las relaciones de las partes. Sus efectos perjudiciales son mayores cuando existen muchos actores involucrados en la relación Insiste en criterios subjetivos y no separa a las personas del problema. (“Si de acuerdo, como negociar sin ceder”. Roger Fischer Ury y Patton Grupo Editorial Norma.)

El abordaje de la solución desde Mathieu:
Legitima al director, por ejemplo en la escena en la que la condesa viene a escuchar el coro acepta que es el director el que tuvo la idea del coro.-
Para la escuela de Harvard: Mathieu “negocia la relación” porque 1) establece una diferencia entre la manera de tratar al oponente y la manera en que el oponente lo trata 2) Maneja razonablemente lo que le parece irrazonable (ira, temor, frustración. Termina aplicando, al decir de la escuela de Harvard una solución ganar/perder al irse. (“Si de acuerdo, como negociar sin ceder”. Roger Fischer Ury y Patton Grupo Editorial Norma, Pág. 184/185)
Desde el sistema circular narrativo de Sara Cobb: Negocia y Coloniza al director con su narrativa en la escena de las tres peticiones de Le Querrec. Modifica el castigo por una reparación del daño y comienza a modificar la relación del chico y el portero
Cambio en las narrativas: Los niños cantan canciones triviales o agresivas y en conjunto cantan “Cabeza de cromo tu no harás la ley… nosotros haremos la ley”. Cantan otra historia.
También podemos decir que el mecanismo implementado por Mathieu, negociación colaborativa, genera adhesiones parciales en el cuerpo de profesores y plantea confrontación con el principio “acción – reacción” de la concepción punitiva.

3.1-b Momentos de escalada del conflicto
Siguiendo a Remo Entelman sabemos que “la escalada implica una visión dinámica del conflicto como cambio en nivel de intensidad que no quiere indicar necesariamente picos de gran incremento o declinación sino que son signos de que el conflicto no esta estancado. Pág. 177.Teoría del conflicto, Remo Entelman.-
Se produce la ley empírica del desarrollo del conflicto

Escalada del conflicto Rachin /Mathieu: diversas situaciones
a) La prohibición de parte del Director de proseguir con el coro y la prohibición de la compra de carbón necesario para calefaccionar, asearse y cocinar.
Esta situación, vista como escalada del conflicto, genera alianzas o coaliciones –al decir de Calcaterra- de los involucrados. El profesor de gimnasia que aparecía hasta ese entonces como el más entusiasta seguidor de la consigna acción reacción se alía con el prefecto al mostrarle las provisiones de leña de la institución.
Se organiza la “resistencia” al castigo juntando al coro en los dormitorios antes de la hora de dormir ocultándoselo al director.
b)-Otro momento de escalada es cuando Mathieu le pide al director que limpie el nombre del alumno que figuraba como ladrón y el director le dice “lo mismo da”.
Según Paul Watzlawick, no existe una realidad absoluta, sino sólo visiones o concepciones subjetivas, y en parte totalmente opuestas, de la realidad, de las que se supone ingenuamente que responden a la realidad “real”, a la “verdadera realidad”.
Rachin concebía la realidad desde la perspectiva en la cual los chicos internados eran una especie de seres irredimibles, por lo cual aclarar o no que Mondain no era el ladrón daba lo mismo, mientras que para Mathieu era importante que se supiera que Mondain no era un ladrón. Tales diferencias en la percepción de la realidad obviamente generaban permanentes desacuerdos que traen más y más conflicto
c) Otro momento de escalada del conflicto es cuando discuten luego del incendio y el director decide despedirlo.
Según Humberto Maturana plantea en “El sentido de lo humano”, “los seres vivos son sistemas cerrados en su dinámica de constitución como sistemas en continua producción de si mismos” (Pág. 30)
En el caso de Rachin podemos observar el despertar de una actitud negadora y controladora y en el caso de Mathieu una actitud de transformación de las circunstancias, que se puede observar en la escena de Le Querrec donde a través de la conversación intenta generar un modo particular de convivencia en pos de un bienestar.
Si bien tanto Mathieu como Rachin construyen realidad uno pretende vivir en el bienestar estético de una convivencia armónica y el otro en el sufrimiento de la exigencia negadora. (“El sentido de lo humano” Pág. 23)

3.1 c.-
Otra escalada observada seria la escena en que el maestro le explica al director que han encontrado el dinero y que por lo tanto Mondain fue acusado injustamente solicitándole que él en su carácter de director aclare ante las autoridades policiales lo sucedido.
En ese momento el error que da lugar a la escalada, lo potencia el director al seguir aferrándose a su posición.-
El director en vez de concretar lo pedido por el maestro le manifiesta con total desinterés su decisión de mantener la situación en el mismo estado, aún sabiendo a ciencia cierta que el imputado no es el ladrón.
El conflicto eje del director y el prefecto, se potencia con el conflicto de valores de mentira e injusticia, que sigue alejando a las partes

3.2 a
Identificación de tres conflictos distintos del estudiado

A)El solista y el maestro cuando el chico descubre que el maestro esta interesado en su madre, lo que provoca que le tire tinta desde la ventana
B)Pépinot con el maestro en la escena final, cuando le pide irse con el, y el maestro le explica que no puede llevarlo
C)Conflicto entre Mondain y el director, cuando el chico acusado y expulsado por una falta que no cometió, en venganza incendia el instituto

A) Conflicto Morhange y Mathieu
Partes: Morhange y Mathieu
Involucrados: La principal involucrada es la madre, pero también están los otros alumnos que temen ser perjudicados por la actitud de Morhange con el prefecto.-
Posiciones: Morhange
El alumno toma ante este conflicto una posición de rebelde, se torna agresivo, intenta resolver en conflicto mediante un acto violento (le tira tinta en la cabeza al prefecto), se muestra protector de su madre y evidentemente celoso, en la escena se sienta en el suelo y su cara trasmite frustración y celos, tomando una actitud de distanciamiento con el docente y el coro. Al principio, saboteador.
Intereses. Alumno solista
Quiere la atención del maestro, se siente reconocido por él (escena en la cual canta ante la condesa), tiene miedo que su madre le robe la atención del maestro (agresión con tinta), y teme compartir a su madre con otro hombre. Es absolutamente sensible a cualquier comentario realizado hacia su madre (escena con Mondain que critica a su madre), y teme cualquier intención del prefecto hacia ella.
Descubre su pasión por el canto gracias a la estrategia negociadora del prefecto.
Posiciones Prefecto
Ante este conflicto el prefecto en un primer momento es conciliador, le quita importancia a la agresión del discípulo.- Posteriormente, como respuesta a la actitud de Morhange, toma la posición de autoridad, el alumno recibe un castigo por arrojar la tinta, el castigo es el más terrible para el alumno “no cantar”, su posición aquí es de autoridad, deja el rol de negociador como se ve en la mayor parte del film para ejercer la función de superior y asume su liderazgo.
Intereses: Le interesa ayudar al alumno, le busca un colegio para poder desarrollar su voz. Paralelamente, busca acercarse a su madre dado que se siente atraído por ella, (escena en la que la mira tomando sol en el patio, escena en la que se perfuma y cambia el saco al ver que ella llego).-
Tipo de conflicto: Desde Marines Saures es un conflicto de competencia (por la madre)
Modelo de abordaje de solución en el film: Mathieu toma una actitud conciliadora y comprensiva.
El conflicto se resuelve cuando lo deja cantar, la gratitud es compartida como solución ante el conflicto, ambos se reconocen con una mirada de gratitud, satisfacción y orgullo.



C) Conflicto Mondain /Director
Partes: Mondain y el Director
Involucrados: toda la institución, otros alumnos (ejemplo Pépinot y Morhange), Mathieu y el profesor de gimnasia
Posiciones:
Posición Rachin: se muestra rígido, inflexible y autoritario, siempre apegado a su lema “acción/reacción”
Posición: Mondain se muestra como un joven con serios problemas de adaptación y relación, manifestándose permanentemente desafiante.-
Intereses:
Rachin: El experimento de Rachin era "reformar " a Mondain bajo el principio acción/reacción, era un desafío para él ya que otros "disciplinarios" muy importantes y reconocidos médicos lo habían intentado sin éxito
Mondain: en el film se lo muestra como un joven con un serio trastorno psicológico, al menos no sabemos si padece alguna patología física además.- Su interés es la permanente trasgresión y salir impune de todas ellas .Interés o sed de Venganza. Pasa de ser victima a victimizar.
Tipo de conflicto:
Conflicto de poder y dominación.
Modelo de abordaje de solución presentado en el film: la solución aportada por Rachin, es mentir diciendo que Mondain confeso el robo, por lo cual lo expulsa y traslada a otra institución.
La realidad es que esto genera otra escalada que es el incendio del instituto por parte de Mondain en venganza, que es su propio modelo de solución. Medida “clarifinante” finiquita el conflicto a un costo invaluable, solución por aniquilación. (expulsión)


3.3 Análisis de las partes involucradas en el conflicto eje
Desde el punto de vista de un análisis del conflicto como sistema las partes se convierten en sujetos, con motivaciones provenientes de necesidades insatisfechas.
El director tiene una historia de frustración que ha ordenado su vida de manera de poder mantener un empleo. Y su formación responde a la de su época. La ciencia se vio influida especialmente por la física, por eso “acción-reacción”. Es el director que quiere demostrar su sabiduría aceptando a Mondain como una experiencia y pretendiendo hablar el mismo leguaje que los que lo trían. Por eso la influencia de la ciencia física en su metodología y en su pedagogía.
Esta motivación está relacionada con la necesidad de autoestima de Maslow que es la necesidad de ser respetado por los demás.
Mathieu es profesor de música y la motivación de su trabajo no es solo el salario además está referida a una necesidad de relacionarse afectivamente con los alumnos. Por eso utiliza su saber artístico, no científico otorgándoles una forma de expresión que además lo relaciona positivamente con él.
Esto es según Maslow la necesidad de pertenencia amistad, afiliación, interacción social y amor. (‘)

3.4
Es necesario aclarar a priori que este es un conflicto complejo básicamente plantearía una intervención multidisciplinaria con un profesional especializado en temas educativos-
Acercaría a las partes haciéndolos reflexionar sobre la base de preguntas que contengan replanteo de la solución.
Elegiría como mediador al profesor de educación física, porque es capaz de mantener una posición neutral no provoca una escalada del conflicto. Es respetado por Mathieu y no tiene ningún conflicto personal con Rachin.

[1] La narrativa mediante la cual Rachin sostiene sus posiciones y defiende sus intereses, es cerrada.

[2] Hechos del film: Perdida del empleo, expulsión y destrucción de las partes, violencia en escalada. Finalmente se produce el siniestro del instituto y la perdida de los empleos y cargos de los docentes. Durante todo el film s e presenta la violencia verbal y física hacia los alumnos.

[3] Se observa la resolución por judicación en el desenlace ya que termina siendo las autoridades Ministeriales las que resuelven la expulsión del director tras el incendio y las denuncias del cuerpo de profesores.

(‘) “Las Organizaciones” Gibson Ivanicevich,Donnelly, Cáp. 5 Motivación Teorías de Contenido y Aplicaciones